张锋-行政诉讼业务基本技能

《张锋-行政诉讼业务基本技能》由会员分享，可在线阅读，更多相关《张锋-行政诉讼业务基本技能（55页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、主要内容：第一章概说第一节行政诉讼业务在行政法律业务中的地位第二节行政诉讼业务基础知识第二章律师在行政诉讼中代理原告和第三人第一节能否接受原告的代理请求第二节律师代理原告工作的主要内容第三节律师在行政诉讼中代理第三人第三章律师在行政诉讼中代理被告第一节代理被告的工作程序第二节代理诉讼中的被告应注意的几个基本问题第四章行政诉讼开庭审理第一节行政诉讼庭审特点第二节行政诉讼庭审阶段第五章一审判决原告何时胜诉新版“律师业务必备”丛书之八律师行政法业务第一编基础论第一章行政法概述第二章行政主体第三章行政行为第四章责任论第二编非诉论第五章担任政府法律顾问第六章参与制度建设第七章行政听证及其代理第八章非诉咨

2、询与审查意见第九章非诉经济项目谈判与审查第十章行政复议及其代理第十一章参与法制宣传第三编涉诉论【每章后附最高院司法解释】第十二章行政诉讼概述第十三章受案范围第十四章管辖第十五章行政诉讼参加人第十六章起诉和受理第十七章行政诉讼程序第十八章行政诉讼证据与法律适用第十九章行政诉讼裁判第二十章执行第二十一章行政赔偿第一章概说第一节行政诉讼业务在行政法律业务中的地位最近几年全国四级人民法院审结民事案件600 多万件，刑事案件 80 多万件，行政诉讼案件约11-12 万件。行政诉讼案件相对于民事、刑事案件来说数量较少。对前面律师行政法业务一书编章结构的分析可知，律师的行政法律业务中除涉及诉讼外还有一类非诉

3、业务，第511章。一般的律师事务所对外宣传时鲜见以专门从事行政诉讼业务见长的， 因为行政诉讼如果代理原告难度大【行政干预与得罪行政机关】、收费低【主要是协商】。律师在行政诉讼中的作用是不容忽视的：首先，有助于维护公民、法人和其他组织的合法权益。在行政法律关系中， 作为行政相对人的公民、法人和其他组织处于服从的、被管理的地位， 在诉讼中虽然他们与行政机关的地位是平等的，但他们对行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规等规范性文件不甚了解，这就需要借助律师运用其娴熟的法律知识为他们提供帮助，从而维护他们的合法权益。其次，有助于督促行政机关依法行政。律师通过参加诉讼，对行政机关和行政机关的工作人

4、员中存在着的滥用职权，以权谋私等违法行为予以指出， 从而起到监督行政机关的行政行为合法性的作用。再次，有助于人民法院正确、及时地审理行政案件。律师在行政诉讼中对具体行政行为认定事实和适用法律提出自己的意见，从而帮助法庭查明事实、正确适用行政性法律、 法规和规章，作出正确的裁判。第二节行政诉讼业务基础知识一、行政诉讼的基本概念行政诉讼指公民、 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而以该机关为被告依法起诉，由人民法院依法审理并作出裁判的司法活动。诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼的原告为作为被管理一方的公民、 法人和其他组织； 行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、

5、法规、规章授权的组织。但行政首长不是被告， 行政首长出庭也不是代理人的身份。被告不享有起诉相对人或相关人的诉权，也不享有反诉权。人民法院的行政庭审理，只有合议无独任制审判组织形式。涉及法规：行政诉讼法11 章 75 条，最高法院制定18部重要司法解释，如行诉法解释（八）98 条，行诉证据规定 6 章 80 条，三个 WTO 司法解释：国际贸易、反补贴、反倾销【各 12 条】，同时，最高院发布了16 件重要的司法指导性文件和 200余件法律适用问题的批复。二、行政诉讼的历史沿革1982 年民事诉讼法（试行） 第 3 条第 2 款“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”适用民事诉讼法时期

6、； 1987 年开始制定行政诉讼法 ，1989 年 4 月 4 日通过。1990 年 10 月 1 日行政诉讼法生效。意义：五千年来第一次“官”民平等对簿公堂！护民监督行政机关依法行政。本质：司法与行政的关系。三、行政诉讼审理机构与案件1986年 10 月 6 日，武汉市中院成立了全国第一个中级人民法院行政审判庭。 汨罗县人民法院成立了全国第一个基层人民法院行政审判庭。 1988 年 10 月 4 日，最高法院成立行政审判庭。1990 年开始行政案件逐年呈递增趋势，上升率达35左右。统计资料： 1986 年： 600 件；1987 年：5000件； 1988 年：7700 件；1989 年：9

7、900 件；1990 年：12000 件【自 1990 年 10月至 1999 年 10 月的 10 年间，全国各级法院受理一审行政案件52.7 万余件，原告胜诉率占结案数的40。行政诉讼案件类型已达 50 余种】 。后来则以 357911 万递增，至 2001 年最多为 12 万，最近几年一直在徘徊在1112 万件【同期民事案件约 600 万、刑事案件80 万】 。1989 年至 2008 年，全国各级人民法院共受理各类一审行政案件140.5085 万件，审结 140.1532万件，结案率为99.7%。治安处罚、拆迁、土地的案件较多。行政诉讼特点： 原告胜诉率与被告败诉逐年提高。撤诉率居高不

8、下，如1995 年在当年发生的5.1 万行政案件中撤诉率竟高达 50.59 。分析原因：原告心悦诚服认识到行政行为合法，愿意回到行政程序中自觉自愿履行行政行为；在被告的压力下违心撤诉；被告改变原具体行政行为，原告同意而申请撤诉。 “好事打官司”，拆迁、专利案件明显增多，老百姓维权意识明显增强。行政干预较明显， 被告往往利用其掌握的公共权力向法院施加影响。四、具体行政行为合法性审查原则行政诉讼法第5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。它决定了在行政诉讼中审判权和行政权是监督和被监督的关系司法高于行政的关系生效裁判大于具体行政行为的效力。此原则同时告诉我们人民法院监

9、督行政行为的广度和深度。五个方面来理解：首先，从适用主体上说， 其主体是人民法院行政审判庭承办。其次，从审查的方式来看， 人民法院应适用开庭审理的方式，这里的开庭与书面审理相对应。开庭可以是公开的开庭，也可以是依法不公开的开庭审理。第三，从审查的范围和广度上看，法院只能审查行政机关的具体行政行为而不包括与之对应的抽象行政行为。复次，从法院审查行政行为的深度或程度上说，是只审查具体行政行为合法与否的问题，不审查具体行政行这的合理与否的问题。最后，审查的标准。行政诉讼法第54 条第一、二项确立的。五项标准缺一不可，必须同时具备，即为合法，法院应予判决维持。 五项标准中只要有其中之一不符合即为违法，

10、法院就可判决撤销或部分撤销。这五项标准是：一是主要证据是否确凿、充分；二是适用法律、法规是否错误；三是否违反法定程序；四是否超越职权；五是否滥用职权； 六是行政处罚是否显失公正，如果显失公正也属于滥用自由裁量权的滥用职权行为。五、律师代理行政诉讼的权利、义务（一）律师的权利根据新律师法第32 条、第 34 条、第 35 条、第 36 条、 第 37 条和行政诉讼法第29 条、第 30 条的规定，律师作为 行政诉讼代理人享有如下权利：1.律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不 得干涉。2.律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证 明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有

11、关的情况， 但代理被告除外3.受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、 摘抄和 复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被 人民法院受理之日起， 有权查阅、 摘抄和复制与案件有关的所有 材料。4.受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人 民法院收集、 调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。在 庭审阶段，经审判长许可，律师有权向被告、证人、鉴定人直接 发问，或者申请法庭通知新证人到庭，调取新证据申请重新进行 鉴定或勘验。5.委托事项违法、 委托人利用律师提供的服务从事违法活动 或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩 护或者代理，已担任代理人的可以

12、解除委托代理合同。6.律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。（二）律师的义务根据律师法第30 条、第 32 条、第 38 条、第 39 条和第 40 条规定，律师作为行政诉讼代理人应当履行下列义务。1. 律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理 人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。2. 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代 理。3. 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但 是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言 论除外。4. 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密， 不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他

13、人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或 者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他 严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。5. 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得 代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。6. 律师在执业活动中不得有下列行为：私自接受委托、 收取费用， 接受委托人的财物或者其他利 益；利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者 第三人恶意串通，侵害委托人的权益；违反规定会见法官、 检察官、 仲裁员以及其他有关工作人 员；向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介

14、绍贿赂或者指使、 诱导当事人行贿， 或者以其他不正当方式影响 法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨 碍对方当事人合法取得证据；煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非 法手段解决争议；扰乱法庭、 仲裁庭秩序， 干扰诉讼、 仲裁活动的正常进行。第二章律师在行政诉讼中代理原告和第三人第一节能否接受原告的代理请求决定律师是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法 律技术层面的问题了。一、审查看是否被禁止， 有时司法局发文件要求本地律师一 律不得代理的案件。【青岛即墨案】二、涉及案件当事人为人数众多的集团诉讼、共同诉讼的应

15、 当经过审批许可或备案的，按照程序办理， 通过所里填表报律协 或司法局。三、其他应当审查的条件还包括：1.作为原告的自然人、法人或其他组织是否具有原告资格， 与作为诉讼标的的具体行政行为是否具有利害关系；2.所诉具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，是可诉 的行为还是属于法定排除的国家行为、抽象行为、内部行为、终 局行为、刑事司法行为、调解仲裁行为、指导行为、重复处理行 为及备案登记行为等；3.是否属于复议必经式而尚未申请复议的纳税争议、九大资 源的再次确认案件；4.是否已经超过了诉讼时效：三个月、15 日及最长保护期；5.审查拟起诉的法院有无管辖权；6.审查起诉人是否重复起诉；7.诉讼标的

16、是否为生效判决的效力所羁束。第二节律师代理原告工作的主要内容代理原告的宏观定位： “挑毛病、找问题” ，看看作为诉讼标的的具体行政行为有哪些不合法之处，从而提出适当的诉讼请求！在庭审中时刻注意被告举证形成的时间，因为在行政诉讼案件立案后被告未经法庭准许即丧失了向原告或其他证人取证的权利【被禁止的】 。被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据【可能是在行政行为作出后立案前收集的对此类证据不禁止，但在诉讼程序中无用了】 。基于诉讼请求，案件的事实、应当适用的法律， 提出质证意见、 发表辩论意见和最后陈述维护原告委托人的合法权益并使其利益最大化。一、帮助原告确定适格被告1. 一般的即未经复议的谁行为，谁被告。2. 复议后的被告：复议机关作出维持原具体行政行为的复议决定（含逾期作出复议决定的），被告为原机关；复议机关作出改变的，被告为复议机关（何为改变？） ；复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作