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1、一种新型的合伙 美国有限责任合伙法评介宋永新一、有限责任合伙的产生与发展有限责任合伙，英文原文Limited Liability Partnership （以下简称LLP ），是近年来在美国合伙法上出现的一个新概念。它是一种适用一般合伙法的新的合伙形式，是对传统合伙制度的重大变革与发展。这种新的合伙形式从发端到比较成熟与普遍接受，总共不到十年时间。尽管如此，它在美国已经被越来越广泛地采用。事实上它的活动已经超出了美国本上的范围。（注：在法制日报上公布的在中国设立办事处的美国律师事务所中就有几家是有限责任合伙。见 1999 年 7 月 14日法制日报公告栏。）为了对 LLP 这种新的合伙形式的性
2、质与特征有一个比较清晰的概念，本文第一部分首先介绍 LLP 产生的历史背景与发展演变的过程，读者可以看到LLP 为合伙人提供了那些与普通合伙不同的特殊的保护及其保护的范围；然后讨论了LLP 的设立的程序与程式要求、LLP 对合伙协议的影响；文章也对由有限合伙登记而成的有限责任有限合伙也作了讨论；文章的最后部分是分析 LLP 与种类企业之间的主要区别。由于美国的企业法属于州的立法权限，因此，美国各州的合伙立法并不完全相同；但由于各州的合伙法一般都是依据美国统一州法全国委员会制订的“ 统一法 ” 为蓝本制订的，因此各州的立法又大同小异。长期以来， “ 统一合伙法 ” 使用的是 1914 年的文本。
3、 1994 年，该委 员会又制订了一个新的立法蓝本，并于1996年和 1997 作了修订。多数州已经根据新的文本对本州的合伙法作了修订，但也有一些州仍然继续使用1914年文本。为了叙述的简便起见，本文在必要时会把1914 法称为旧法或旧合伙法，而把1994 年法称为新法或新的合伙法。（一） LLP 的起源在美国，公司 (Corporation) 与合伙 (Partnership)是各类企业形式中的两类有代表性的企业形式。公司的最大优点是股东享有有限责任的保护，即股东除其对公司的出资之外，对公 司的债务不承担任何形式的责任。但股东须为此而付出代价，非但不能直接插手公司的经营管理，且公司的收益要缴
4、纳两次所得税，即公司就其利润缴纳的所得税和公司的税后利润在分派给股东时由股东缴纳的个人所得税。合伙的最大优点是经营管理上的灵活性，它没有任何法定的经营程序，合伙人可直接参与经营管理合伙的事务，对合伙有直接的控制权，而不必如公司那样设立独立于股东会之外的董事会之类的专门的机构，来管理、经营企业的业务。事实上，合伙是一种非正式的企业，其成立不以办理申报注册手续为条件，甚至当事人本身尚未意识到自己与其他人的关系是什么性质时，合伙可能就已经成立。合伙也无须缴纳企业所得税。但必须对合伙的债务，其中包括不是由其他合伙人或任何代表合伙的人的行为引起的合伙债务承担共同的和可分的（注：英文原文是jointly
5、and severally liable 。也可译为 “ 共同责任和连带责任” 。）责 任。可见，两种形式的企业，各有特点、各有利弊。如果选择一种企业形式，就必须同时接受它的有利之处和不利之处，但不能鱼和熊掌兼得。然而，这两种企业形式过于绝对，无法满足复杂的社会经济活动和不同种类的投资者的需要。有限合伙是一种早已承认的兼具公司与合伙特点的企业形式。但从本质上讲，有限合伙只是公司与合伙两种企业形式的简单相加，而没有真正综合两者的优点。有限合伙中的普通合伙人仍然要像一般合伙中的合伙人一样承担无限连带责任，而有限合伙人也仍然不能参与合伙的经营管理，否则就要冒丧失有限责任保护的风险。真正能综合合伙与公
6、司两者优点的是后来发展起来的封闭公司（注：英文原文是Closely-held corporation 或 close corporation，相当于我国公司法上的“有限责任公司 ” 。）、 S公司（注：又称为 Subchapter S公司，它不是独立的公司形式，而只是税法意义上的公司。）、有限责任公司（注：英文原文是 Limited Liability Company(LLC)，译成中文是 “ 有限责任公司 ” ，它是美 国近年出现的一种新型的企业形式，与我国公司法上的“ 有限责任公司 ” 完全不同。参阅作者发表于 1999 年第四期 外国法译评上的论文新型的美国有限责任公司法评述。）等。在封
7、闭公司中，股东被允许直接参与公司的经营管理，而仍然享有有限责任的保护；但是，封闭公司的经营仍然须遵守法定的程序，如果股东于公司财产处理等方面与公司混淆不清，就可能导致 “ 揭开公司帷幕” （注：英文原文是“Piercing the corporate veil ”。），从而使股东丧失有限责任的保护。此外，封闭公司仍然 是公司的一个特殊种类，因此仍须与公司一样缴纳企业所得税。S公司实际上不是一种独立的公司形式，仅是税法意义上的一种公司。（注：但美国律师协会也制订了统一 S 公司法。）美国国内税收法典 (Internal Revenue Code)规定：只要封闭公司符合一定条件并作出选择， 便可取
8、得 S公 司的地位。 S公司可免于缴纳企业层次上的所得税，从而避免了双重征税的问题。但 S 公司有 比较严格的条件限制，例如：(1)成员不得超过35 人；(2)成员不得有法人； (3)成员不得包含非定居的外国人； (4)股份种类必须是单一的。这些条件的目的在于限制S公司利用机构投资者市场和对某些投资者发行优先股。（注：Jesse H.Choper,John C.Coffee,Jr.,Ronald J.Gilson,Cases and Materials on Corpo rations,4th edition,Little,Brown and Company;p.694.）由于有这些限制，不少
9、企业无法采用S 公司的形式。有限责任公司（以下简称LLC ）是最近几年兴起的企业形式，它比较全面地综合了封闭公司与合伙的优点，而且可以适用于种类不同的行业，包括律师事务所、 会计师事务所等专业性企业组织。这是近年来LLC在全美国迅速得以普及的原因。然而， LLC 这种形式还是一种比较新的企业形式，许多法律的具体规定的含义究竟如何，还没有多少可资借鉴的法院判例，从而使人们感觉采用LLC 这种形式缺乏如同合伙一样的明确性和可预见性； 此外，这种企业受到的规范约束较少，例如，合伙利益与LLC 利益相比， 受 联邦证券法调整的可能性要小些；当然，习惯也是一个重要的原因，除非万不得己，人们不会改变自己早
10、已习惯的生活模式。迄今为止，多数现有合伙组织不敢贸然转而采用LLC 的形 式。然而，由于八十年代出现的一系列诉讼，使传统合伙法上的连带责任制度的弊端充分暴露在人们的面前，使合伙制度的改革提上了议事日程。在美国，有一类称为“ 节俭社团 ” 和“ 存贷社团 ” 的金融机构（注：原文是thrift association 和savings and loan associations 。），其主要业务限于吸纳一般的存款、并给储户发放利率较低的、用于购房目的的贷款。存贷款之间的利差即是此类金融机构的利润。但在六、七十年代时，法律允许采用浮动的市场利率，就使得这类金融机构根本无法从住房贷款中获利。为此，它
11、们被允许扩大经营范围。于是，许多此类金融机构转向风险较大的乃至投机性业务，例如为开发大型的商场、办公楼等融资。最后，由于许多贷 款无法收回，此类金融机构中有相当一批宣告破产。在清理这类金融机构的债权债务的过程中，发现它们在经营活动中有严重的违规行为，为它们提供会计和法律服务的会计师事务所和律师事务所被追究了渎职责任。由于这些律师事务所或会计师事务所都是合伙组织，这样，在合伙财产不足偿还债务时，全体合伙人均被判决承担连带责任，包括那些未参与此类活动的完全无辜的合伙人。本身并未参与引起合伙债务的活动，也没有过错，仅仅因为其合伙人的身份，便要以自己个人的财产代人受过，如此严重的后果几乎只有合伙中才会
12、出现。封闭型公司，S公司和 LLC 的成员可以像合伙一样经营，享有合伙一样的税收待遇，却可以免于个人责任。相比之下，合伙中的连带责任制度对于合伙人就有失公平了。正是八十年代末的追究此类会计师和律师事务所的合伙人的个人责任的诉讼成了一种新的合伙类型 LLP 诞生的直接原因。（注：Bromberg and Ribstein on Limited Liability Partnership（以下简称Bromberg and R ibstein）,p.3.）（二） LLP 的发展1.LLP 立法在得克萨斯州的发展LLP 立法的诞生和成熟经历了几年的发展过程。最先提出对合伙人给予有限责任保护立法的是得克
13、萨斯州（以下简称 “ 得州 ” ）1991 年的立法。得州的立法最初比较简单，仅规定：“ 在 专 业合伙中，一个合伙人对另一个合伙人、雇员或合伙代表在提供专业服务时的错误、不作为、疏忽、不合格的（注：原文是incompetence。 ）或渎职的行为， 除其在合伙中的利益外，不承担个人责任。 ”（注：S.B.302,72d Tex.Legis.2，见 Bromberg and Ribstein 101.） 不难 看出，这里所罗列的行为都属于侵权性质；也就是说，合伙人对其他合伙人侵权性的行为引起的合伙债务的责任范围，仅限于其在合伙中的利益，与其他有限责任企业的成员的有限责 任类似。这一立法受到了希
14、望得到有限责任保护，但出于纳税、传统或其他原因而不愿意注册成为公司的事务所的欢迎。然而，这项立法的缺陷也受到了人们的批评。这些缺陷是：(1)适用对象范围太窄，它只包括少数种类的合伙，主要是律师事务所；(2)可享受保护的对象的范围过宽，使那些对此类过错行为负有控制、监督责任的合伙人逃避了个人责任；(3)未规定 LLP 应向对方提醒其责任性质和范围的变化；(4)未规定合伙的对方可以获得的作为替代的赔偿资源。（注：Bromberg and Ribstein,p.4. ）随后，得 克萨斯州对该LLP 的立法作了修改与完善，新的立法的内容是：(1)按规定程序进行了注册的合伙可以成为“ 注册有限责任合伙”
15、 。注册必须向州务秘书提交一项申请，说明合伙名称，主办事处的地址，合伙人的数量，简要陈述合伙经营的业务。申请必须由拥有多数合伙利益的人或其授权的一个或几个合伙人签署；在缴纳规定的费用（每个合伙人100 美元）后，州务秘书应当将合伙申请书注册备案。注册的有效期为一年，除非提 前撤消注册。（注：Tex.Rev.Civ.Stat.Art.1528e 16,见 Bromberg and Ribstein 101.）(2)一个注册 LLP 中的合伙人对由于另一个合伙人或未在其监督或控制下的合伙代表人在从事合伙业务过程中的错误、不作为、疏忽或渎职的行为引起的合伙债务或责任不负个人责任，除非他直接参与了此类
16、行为，或在此类行为发生时已经知道或收到了通知，但合伙人仍须对上述范围外的合伙债务承担个人责任，合伙财产仍须对所有合伙债务承担责任。（注： Tex.Rev.Civ.Stat.Art.1528e 16,见Bromberg and Ribstein 101.）(3)注册有限责任合伙的名称的最后必须包含“ 有限责任合伙 ” 或其缩写 “L.L.P ”等文字 或字母。(4)LLP 在经合理的努力可购买到的情况下必须购买至少10万美元的责任保险。（注：Bromberg and Ribstein,p.4-6. ）第一个 LLP 法极受欢迎。 在随后的两年内就有569 家法律事务所注册为LLP ，包括一开始坚决反对合伙实行任何有限责任的前述诉讼的原告方的商行。（注：Bromberg and Ribstein,p.6.显然，如果陪审团知道有保险，会影响它们的裁决，从而加重保险公司的负担。）但是，在该法实施过程中，出现了一系列新的问题：一是立法规定必须购买的保险有时无法购买到；保险单的用语与立法所使用的范围狭窄的用语常常不一致，而且立法规定的应予保险的事件往
