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1、经济法总论期末论文经济法的公私融合性姓名学号专业经济法的公私融合性一、现代公私观：变公私对立为公私融合历史表明，人们观念上的更新，往往落后于发展中的现实。要正确理解经济法的公私融合性需要先树立现代的公私观，摒弃过去将公私完全对立的观点。追溯一下我国革命与建设的曲折过程，凡能将公私和谐统一的，就无往不胜；凡将公私对立的，则总遭挫折。1社会和谐是中国特色社会主义的本质属性；公私融合，同样也是中国特色社会主义的本质属性。二、经济法的本质论：公私融合性关于公法、私法的划分是一个由来已久的问题，而在社会化、公共化和经济化的现实面前，公法、私法的划分受到越来越多的质疑，公法、私法融合的现象越来越多，经济法
2、的本质之一就是公私融合性。自有公法、 私法划分以来， 更多的是私法占据了主导地位，但是，在现代社会， 国家越来越多地参与经济生活，公法获得了极大的发展，出现了私法公法化的趋势， 给公法、 私法的划分带来了强烈冲击。公与私在不同的语境中可以有不同的含义，换言之， 公与私可以在多个层面上获得理解。相对于传统社会，现代社会的一个重要特征就是“公私融合” 。这里的“公”和“私” ，包括理念、精神、主体、利益、行为和制度等多个方面。到了 20 世纪，法学界渐渐达成一种共识，即认为现代法律发展的趋势是“私法的公法化” ，公法和私法的界限变得模糊，越来越多的具体情况，同时涉及公法和私法的规范和法律后果，越来
3、越多的新兴的法律部门( 如劳动法、反垄断法、城市规划法、证券法、环境保护法等等 )，同时具有公法和私法的性质。2。 “私法公法化”表现在法律对所有权和其他财产权进行了限制, 政府被要求参与市场的运作, 以维护一些原本处于不利地位的阶层的利益。同时 , 也出现了 “公法私法化 ”的现象 , 表现为在传统的公法规范中, 运用私法中的契约去创造具体的法律关系, 出现了公法契约, 出现了公法上的经营行为, 以及以私法方式执行公法任务。3所谓“公私融合” ，是相对于“公私对峙”而言的，即现代社会强调公共意志与私人意志的融合、国家与企业及个人的融合、公共利益与私人利益的融合、公共经济行为与私人经济行为的融
4、合等。法的发展， 是一个不断消除自身内在矛盾及否定因素的过程”，只有“把握现代法的发展趋势，正视世界范围内出现的公私法渗透结合或计划组织因素与财产价值因素交融之法律现象”，方能真正理解经济法的本质。“在现代社会， 无论发达资本主义国家还是中国，国家及其立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的，而将传统行政法、民法、 刑法乃至程序法的规范和手段紧密地、有机地结合起来，对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整，已经成为一种普遍的、不可逆转的趋势。这是现代社会生活日益复杂化、 国家与社会之间的矛盾趋于缓和、法律对社会关系的调整不断深化和技术化、精细化的结果。 ”4任何一个新部门法，自有其独特的
5、逻辑进路，即在逻辑起点的基础上，遵循一定的逻辑向度，达致逻辑终点的思维进程。经济法所追求的平衡协调理念，即指立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、 引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一，保证社会经济持续、稳1朱相远：变公私对立为公私融合 ， 粤海风，2007 年 03 期 2陈弘毅：法治、启蒙与现代法的精神，中国政法大学出版社，1998 年版， P115 3王利君：经济法的公司融合性解析， 法学研究，2004 年第 6 期 4转引自：冯辉： 公私融合、经济国家与经济法， 法学与法制建设 ，2011 年 8 月定、协调地发展
6、。5由于公法会造成政府过多地限制经济自由, 私法则无法影响经济活动的整个结构。 作为公、 私融合法的重要代表经济法应运而生。关于经济法的公、私法归属问题历来有颇多争议。笔者认为 , 经济法亦公亦私、非公非私 , 是起到平衡协调作用的公、私融合法。三、公私融合以“公”为主在经济法应对市场失灵与政府失灵的双重使命中，应当侧重于后者，公私融合一体的经济法理论和实践都表现出“以公法为主” 的特点。 政府具有的自然垄断特性和政府官员的经济人本性使政府失灵的矫治比市场失灵的应对困得多。对矫治政府失灵的目标而言，最重要的问题是政府力量加诸市场之前，市场应当是怎样的。中国市场经济最大的特色是：市场经济体制是在
7、政府主导下建立的，市场还没有得到充分发展，从原来主导资源配置的位置上逐渐退出的政府身兼三职：除了尚未完全实现转变的负责资源配置主要职责的传统性角色外， 还有培育市场成为资源配置基础性力量的暂时性角色以及政府因市场配置资源必然出现的失灵而承担的补充性角色。6正因为如此，经济法除了对市场失灵的调控，更应当注意对政府失灵的管理。经济法最根本的问题之一在于政府与市场的关系，或者说政府在市场经济条件下的定位， 更具体而言则是指向如何有效调整政府行为。对于政府的角色和职能，史际春教授明确指出，基于中国的国情和现代社会国家的特点，不可能出现西方国家传统意义上的市民社会与 “守夜政府” 。 “当自由放任的虚幻
8、尚未散尽，社会就在发展中不经意间扰乱了自由资本主义秩序，以人民的呼声表达出来的客观要求作用于国家和法，促使公 与私的合作和融合， 国家之手 逐渐全面介入社会生活，从制定实施产业政策，到通过反垄断、反不正当竞争、 保护消费者、 对企业和市场实行调控和监管以维护社会经济秩序，乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易，其道德和法律上的合理性早已不容质疑。”7曾几何时，究竟是要“小政府、大社会”还是“大政府、大社会”成为一个争议不休的话题，“法无授权政府不可为、法无禁止民众即可为”这样的一般性原则被曲解为限制政府经济作为的教条，殊不知在现代市场经济、公私融合、全球化的背景下，国家与社会空前合作，社会
9、空前地需要国家、国家也空前地需要社会，现代社会需要的，是一个强大、敏锐、智慧同时又受法治约束的“经济国家”。所以对政府只能是“概括性授权”， “法律不可能预定各种经济形势及其细节，并对应于政府得行使的具体权力或措施，也就是说，完全的固定规则是不可行的。 但这不等于放任政府随意相机抉择。为此需要在中央与地方以及同级政府不同部门之间分权，恰当地赋权和角色定位，并为之设定合理且相对单一的目标。”8客观地看， 不管是现在所处的过渡时期，还是将来的理想状态，公私融合一体的经济法都应成为约束政府权力、促进市场完善的制度首选。95潘静成、刘文华： 经济法 (第二版 )， 北京中国人民大学出版社，2005:年 P63. 6叶姗：论经济法的公私融合性 ， 华南师范大学学报 （社会科学版） ，2008 年 6 月 7史际春、孙虹： 论“大民事” ， 政法论坛，2002 年第 4 期. 8史际春、肖竹： 论分权、法治的宏观调控， 中国法学 ，2006 年第 4 期 9同注 6
