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1、法理学笔记沈宗灵第二版第一编法的一般原理第一章导 论第一节法学的研究对象和体系一、法学的研究对象1法学是一门社会科学，以法( 或法律 ) 这一特定社会现象为其研究对象。2西方法学家对法的具体研究对象的理解：自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法） ；分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等） ；社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法
2、的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。3法学的词源：中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。 刑指刑法、 刑罚或广义的法；名指循名责实、赏罚分明。 刑名也可作刑种解。术泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有律学的名称，类似于后世的法学。西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia,愿意为“法律的知识”和“法律的技术”。 古罗马法学家乌尔比安 对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学”。二 法学体系1 法学体系 ：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体2法学分
3、科的不同角度: 1) 从各种类别的法律这一角度出发, 法学可分为 (1) 国内法学 (2) 国际法学 (3) 法律史学 (4) 比较法学和外国法学2) 从法律的制定到实施这一角度出发, 法学又可分为 (1) 立法学 (2) 法律解释学 (3) 法律社会学3) 从认识论角度出发, 法学可分为理论法学和应用法学4) 从法学和其他学科的关系这一角度来看, 法学又可分为法学本科和法学边缘学科第二节法学与其他学科的关系1) 法学与哲学的关系: 任何学派的法学都以某种哲学作为其理论基础2) 法学与社会学的关系: 二者存在着极为密切并相互交错的关系3) 法学与经济学的关系: 法学和经济学都需要研究法与经济的
4、关系4) 法学与政治学的关系: 法和国家 , 政府 , 政党以及政治家的活动等现象是密切相联系的5) 法学与伦理学的关系: 法学与伦理学都极为关注法律与道德的关系这一极为重要和复杂的问题6) 法学与心理学的关系: 法是调整人们行为的规则, 而人的行为同人的心理活动是不可分的第三节法学的历史发展一、法学的产生和特征1、 法学产生的前提： a 立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b 社会上已出现一个职业法学家的集团。2法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。3法学的特征（实践性和阶级性）: 法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经
5、验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。4马克思主义法学与以往法学的原则区别：以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础， 它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的
6、“公共意志”的体现。马克思主义法学认为， 法并不是超阶级的， 它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。二、中国历史上的法学三、西方历史上的法学四、马克思主义法学（一）马克思恩格斯的法律思想(1) 阐明唯物史观基本原理的同时也说明了法的本质及其产生和发展规律, 并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想社会主义者, 无政府主义者或其他机会主义者在解释法律时
7、的各种唯心主义观点。(2) 考察和研究资本主义社会的产生和发展以及在直接参加斗争的实践中, 也精辟地分析和批判了资产阶级的法律制度。（二）列宁的法律思想(1) 在领导革命斗争过程中, 有力地揭露了沙皇俄国以及其他资本主义国家的法律制度, 特别是与资产阶级代议制民主相联系的资产阶级法制的本质及其虚伪性(2) 在领导十月社会主义革命和创建苏维埃政权的过程中提出了有关社会主义法制的学说第四节法学在当代中国的发展一、毛泽东思想关于法律的论述(1)在新民主主义革命过程中, 揭露和批判旧法制, 论证和创建革命根据地法制(2) 在新中国成立后, 提出了两类矛盾学说, 对人民实行民主和对敌人实行专政的学说;
8、民主和社会主义的法律原则; 纲领性和灵活性相结合的立法思想; 有法可依 , 有法必依的法制原则; 以事实为根据 , 以法律为准绳的诉讼原则; 以及作为国际法基本准则之一的和平共处五项原则; 等等二、邓小平关于民主和法制的学说民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括：没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。民主与法制不可分，民主和集中、 民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。应“一手抓建设，一手抓法制”。要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。在推进经济体制改革的同时，必须积极推
9、进政治体制改革。要遵循法制原则，不搞政治运动。解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。要坚决打击各种犯罪活动。“一个国家，两种制度”。在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。三、江泽民在两次党代会大会上关于我国法制建设的论述第五节法学研究的方法一、马克思主义哲学方法论与法学自身方法论1. 马克思主义哲学方法论的普遍指导意义2. 法学自身的方法论：社会调查； 历史调查； 分析和比较法律；词义分析； 社会效益和经济效益分析。第六节法理学在法学体系中的地位一、法理学的研究对象及其名称的演变二、法理学课程体系三、学习法理学的意义(1) 对学习其他
10、法学学科或课程具有普遍指导意义(2) 有助于提高自己的法律意识, 增强民主与法制观念(3) 有助于我们进一步理解马克思主义法学, 划清马克思主义法学和资产阶级法学的原则界限. 第二章法的概念第一节法的基本特征一、法、法律、法典、法库的词源和词义： 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，法和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛
11、指立法、执法、司法、守法等活动或过程。二、法的本质和现象、内容和形式（一）法的本质和现象 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；阶级社会的法代表掌握国家权力的阶级和人物的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。（二）法的本质属性与非本质属性： 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）； 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性
12、等）。( 三) 法的内容和形式(1)内容和形式之分, 仅在一定范围和一定关系上才是确定的. 因此 , 法的内容和形式, 由于范围和关系的不同 , 具有不同的含义. (2)事物的内容决定形式,形式反作用于内容, 影响内容 . 适合内容的形式促进内容的发展, 反之 ,不适合内容的形式阻碍内容的发展. 形式随内容的发展而发展. 相同内容由于不同条件往往可以采取多种形式 , 同一形式在一定条件下也可以为不同内容服务. 三、法不同于其他上层建筑现象的基本特征：（一）法是调节人们行为的规范。这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是调整人们行为的规范。法主要由规范构
13、成又不是仅由规范构成；法是调节人们行为的一种社会规范. 从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。法的一般性是指, 首先 ,法律规范是一种抽象、概括的规定，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在法律生效期间内是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即法律面前人人平等。从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性(生效期间一直有效) 、稳定性 ( 不是朝令夕改 ) 和效率性 ( 依法行事 ) 。规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法
14、律规范的产物。如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。( 二) 法由国家制定或认可。这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的大陆( 民法 ) 法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定
15、法院对判例法的制定或认可。法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。( 三) 法规定人们的权利、义务、权力。这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面这里的人们是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的权利和义务有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权力、职权和职责。这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。( 四)
16、 法由国家强制力保证实施。思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有不同性质, 形式和程度的强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。第二节法的要素法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。一、法律规则( 规范 ) （一） 法律规范或规则 ： 是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。（二）法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成： 行为模式 ：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。可以这样行为 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）应该这样行为 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；）不应该这样行为 禁止
