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1、原载 1788 年麦克莱恩版 第八十四篇 （汉密尔顿） 致纽约州人民： 在上述评论中， 笔者已尽力对宪法讨论中的大部分反对意见作出答复，但仍 遗留若干问题， 或因未能并入任一特定题目，或因忽略未在适当文内涉及。现拟 在此文中进行探讨。 由于这一主题的论述延续至此，已显冗长， 为此拟简略就笔 者对上述零散问题的全部看法汇集于一文之中。 在遗留的反对意见中最堪重视者， 乃认为制宪会议草案的内容未列入人权法 案。前文对其他问题所作的答复中， 曾在不同场合提到， 有若干州宪法与此类似， 可补充提到纽约州即为其中之一。然自称无限拥护本州宪法的若干新体制反对 派，却成为人权法案最激烈的支持者。此派诸公以以
2、下两点作为其在此点上如此 激昂慷慨的论据， 其一，尽管纽约州宪法未在前言中列入人权法案，但于内文中 列入有关支持各种特权及权利的条款，其实质与列入人权法案相同；其二，宪法 全部沿用大不列颠之习惯法及成文法，许多未作明文规定的权利可同样得到保 证。 笔者对第一点的答复是： 由制宪会议提出的联邦宪法与本州宪法一样，亦包 括许多此类条款。 除涉及政府机构条款之外， 可以发现以下条款，第一条第三项第七节 “弹 劾案之判决以撤职及剥夺其担任或享受任何合众国荣誉职位、委任职位或有酬金 利益职位之资格为限， 但被定罪之人仍可作为依法起诉、审讯、判决及惩办之对 象。 ”同条第九项第二节“人身保护令特权除遇内乱
3、或外患在公安上要求必 须停止情况外不得停止之。 ”第三条“不得通过公权褫夺令或追溯既往之法 律。 ”第八节“合众国不得授与贵族爵位；不经同会许可，在合众国政府领 薪、任职之人不得接受外国国王、君主或国家之赠与、薪金、官职或爵位。”第 三条第二项第三节 “除弹劾案外， 一切刑事犯罪之审判应由陪审团审理；审 判应在罪行发生之州举行； 但如案情并非发生于任何一州时，国会得以法律规定 一处或一处以上审判地点。 ”同条第三项对合众国所犯之叛国罪仅包括对其 作战，或依附其敌人， 给予其敌人以帮助及支援。 非经证人二人对同一明显行为 作证或在公开法庭上自行认罪，不得对任何人判定叛国罪。 同项第三节 “国 会
4、有宣告对叛国罪处刑之权； 但对叛国罪犯之褫夺公权令除非在被褫夺公权犯生 时不得具有血统玷污法律效力，亦不得没收其财产。” 可能存在一个问题，即以上是否与本州宪法所包含的内容具有同等重要性。 确立人身保护令、 禁止追溯既往内容的法律及授与贵族爵位等规定，与本州宪法 所包含之一切规定相较， 似为对自由与共和政体更为确实的保障，凡此本州宪法 中均无相应条款。 事后确立罪状， 或换言之， 以发生时并不违法的行为为根据加 以惩办及任意拘禁公民的作法， 历来是暴政所善用及最恐怖的手段。睿智之布莱 克斯通有关滥行拘禁公民的提法值得在此重述：“不经起诉、审判而剥夺一人生 命或强行没收其财产乃是粗暴恶劣的行为，
5、必须立即引起全国对暴政的警惕；但 秘密拘禁、匆匆投入入狱，其痛苦不为人知或被人遗忘，事件不公开、不引人注 目，故为专制政府更为危险的手段。 ”为铲除此一严重弊端， 布莱克斯通对人身保护法不仅到处推崇，并曾于一场合称之为：“英国宪法之屏障。”参见布莱克斯通： 评论巢第1 卷第 136 页。普布利乌斯同上书，第4 卷第 438 页。普布利乌斯禁止授与贵族爵位的重要性勿庸赘述。确实可以称之为共和政体的基石；只 要摒弃此点，政府之属于人民即可无虞。 至于第二点关于宪法沿袭全部习惯法与成文法问题，笔者的答复是： 上 述法律明文规定“立法机关得随时修改补充之”，故随时可为普通立法机关所废 除，自无宪法的约
6、束力。上述沿用习惯法与成文法声明的惟一用意为确认古法、 解除革命可能对此造成的疑问， 不能解释为权利宣言性质， 或在我国宪法中有限 制政府本身权力的用意。 有人曾多次正确指明： 人权法案就其来源而论， 乃君主与臣属间的规定， 用 以削减君权、 扩大臣属特权， 保留不拟交付君主行使的权利。英国贵族在武力逼 迫下获得英王约翰同意的 “大宪章” 就是如此， 大宪章嗣后为历届英王所确认亦 然。为英王查理一世即位之初所承认的“权利请愿书”亦然。同样，1688 年上 院与下院呈递奥兰治亲王的“权利宣言” ，嗣后成为国会的一项立法，称为“人 权法案”者亦然，故考之原意，凡此均不能应用于已公开宣称基于人民权力
7、、由 人民的直接代表与公仆执行的宪法之中甚为明显。就严格意义而论， 人民不交出 任何权利；既然人民保留全部权利，自然无需再宣布保留任何个别权利。”美国 人民为谋今后使我国人民及后世永享自由生活起见，爱制定美利坚合众国宪法。 ” 与若干州人权法案所列成篇累牍的文字相较，此语乃对民众权利更好的承认。 各 州人权宣言中此类文字作为一篇伦理学论文的内容较之列入一部政府宪法更为 合宜。 但对各别权利详细列数自然对拟议中的宪法较之对个人与私营事业均皆做 出规定的宪法， 其适用性要相差甚远。 因此，如据此以反对制宪会议的宪法草案 为合理，则用任何词句非难本州宪法均不为过份。但事实是： 二者就其各自之目 的而
8、论，均已包括可以合理要求的一切。 笔者还可进一步断言： 人权法案， 从目前争论的意义与范围而论，列入拟议 中的宪法， 不仅无此必要， 甚至可以造成危害。 人权法案条款中包括若干未曾授 与政府的权力限制； 而正因如此， 将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事 政府无权处理， 则何必宣布不得如此处理？例如，既然并未授权政府如何限制出 版自由，则何必声明不得限制之？笔者并非谓这类规定将形成处理权的授予；但 它将为擅权者提供争夺此项权利的借口则甚为明显。彼等可能以似是而非的理由 声称：宪法何能如此荒谬， 竟然限制对未曾授予权力的专擅？而关于不得限制出 版自由的规定明白暗示授权政府得以制定有关此事的适
9、当法规。由于鼓吹人权法 案者的盲目热情必将使持建设性权力论者得到许多把柄。此即为一例证。 关于出版自由问题，既已谈及，笔者不得不再作几句评述：首先，本州宪法 无一字提及；其次，无论其他各州宪法如何提法，均无任何意义。宣称：“出版 自由应受保护， 不得侵犯”有何意义？何谓出版自由？谁能作出任何定义使之不 留任何规避的余地？笔者认为此种设想并不现实；从而使我认定： 不论在任何宪 法中对之作出如何完美的规定， 其保障端在于公众舆论， 在于人民以及政府所具有的总的精神。正如在另一处所已论及的：归根结底，吾人需在此处寻找一切权利的唯一牢固基础。 尚有一种观点拟在结束此点之前加以说明。在领教过一切议论之后
10、， 可谓实 际上宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上，即为一种人权法案。 大不列颠的几个人权法案即组成其宪法；反之，各州的宪法亦为其各自的人权法 案。拟议中的宪法草案，如获通过，亦即为联邦的人权法案。人权法案的目的之 一是否为宣布并列举公民的政治特权与政府的行政结构？此项内容己以最充分 精确的方式载入宪法草案； 其中维护公共安全的内容尚为各州宪法所阙如。人权 法案的另一目的是否为就若于豁免权及个人与私营企业的诉讼方式加以规范？ 此项内容亦在宪法草案中作出各类情况的关注。故以实质性内容而论， 指责宪法 草案无人权法案内容实在荒谬。 或可谓宪法草案不够深入， 而欲说明此点亦非易 事；但谓
11、无人权法案内容的说法实在甚为不当。在建立政体的大法的任何部分中 既可发现人权法案的内容， 则公民权利的次序如何列举自然无关宏旨。因此可谓 有关议论纯系限于措词和形式上的不同意见，完全与事物的本质无关。 另有一种意见，曾经不断重复提出，显系有所仗恃者，似属下列性质：“ （反 对者说）草案建议授予联邦政府的权力过大，因政府所在地必然距许多州甚远， 难以使选民了解代议机构的所作所为。 ”此种论点不过证明不应建立任何联邦政 府而已。似乎一致同意：应授与联邦的权力不能交与不在严密控制之下的机构。 但亦有充分理由说明这一意见的论据并不充分。此类关于距离远近的论点均有一 定幻想成分。蒙哥马利县人民从何处了解
12、其派往州立法机关代表的所作所为从而 加以判断？彼等无法亲自进行观察。只能当时在场的公民始能做到亲自观察。因 此彼等必须依靠彼等信任的有识之士；而彼等的消息又从何得来？自然，可以来 自公共措施的倾向性， 来自出版物， 来自与代表的通信往还， 来自居住于开会地 点的其他人士等。 凡此不限于蒙哥马利县一处， 凡距政府所在地一定距离以外的 各县均然。 同样，人民亦可以同样方式了解其联邦政府代表的所作所为。而且，由于距 离给予及时通信了解的障碍可以由州政府的监视工作加以平衡而有余。各州的行 政与立法机构均可监视联邦政府各部之雇员；彼等有权设立正规而有效的情报系 统，决不会无法了解其派往联邦各种会议的代表
13、的所作所为，并及时通报与本州 人民。即便仅从权力竞争的角度出发， 亦可信赖彼等定能将他方损害本州利益的 情况传达与本州选民。 故可有充分把握断言人民通过此种渠道得以更好了解其派 往联邦政府代表的行为，决非彼等目前了解州代表的任何办法所能比拟。 尚需记住居住点靠近联邦政府所在地的公民与居住较远的公民对影响人民 自由繁荣的一切问题同等关注。 彼等在必要时亦将呼吁并指出任何进行阴谋活动 的人物。新闻报纸乃联络联邦各地居民传递消息的有效工具。为证明宪法中有一种权力可使出版自由受到影响，有人说可以对出版物课以等于禁止其出版的过高税款。笔者不知以何逻辑可以认定：各州宪法列有出版自由条款者即构成州立法机关对
14、出版物课税的宪法障碍。吾人当然不能妄称，任何程度的课税，无论如何低，都是对出版自由的限制。吾人均知大不列颠对报纸课税，而世界报纸享有的自由莫过于该国是举世皆知的，如得对报纸课税而不侵犯出版自由，则课税的多寡需视立法机关的持重与公众舆论的影响，其理甚明。因此，归根结蒂，出版自由的一般宣言并不能较不作宣言提供更多保障。在包含此类宣言的川宪法下可以通过课税对之加以侵犯与在拟议中无此内容的宪法下无异。规定出版自由不得加以限制，则正如规定政府必须维护自由、课说不得过高等等，其意义相似。普布利乌斯在反对宪法草案的许多离奇意见中， 最怪诞不经的意见是宪法未曾包含合众 国应还债务的有关规定。 指责其暗中废除债
15、务， 图谋掩护窃盗公款人犯。 报纸曾 经对此大肆叫嚣； 而实际上此项攻击毫无根据乃是十分明显的事，如非出于极度 无知则系出于公然欺骗。除在他处已经论及外，笔者仅指出一点：“国家不因政 府形式之改变而失掉任何权利， 亦不因之而解除其任何义务。 ”这是明显的常识，也是公认的政法原则。 目前我所能想到有任何意义的最后一条意见涉及政府开支的条款。如果通过 拟议中的政府结构确将增加相当大的一笔开支，亦不能形成反对宪法草案的有力 根据。 美国绝大多数公民有理由相信联邦为其政治幸福的基础。除少数例外， 各党 有识之士俱都同意公民的幸福在目前制度下难以保存，非有急剧变动不可； 必须 授予全国性政府以新的范围广
16、泛的权利，而为此则需要改组联邦政府 （单一的机 构不堪委以如此广泛的权威） 。如果同意以上诸点，则开支问题必须放弃；因建 立此一体系的基础不能再加缩减。首先，立法机关的两院仅包括六十五人，此即 为现在邦联制度国会组成可能包括的人数。的确其人数准备予以增加； 但将与人 口与国家资源的增长相应。 很明显，数目再少则作为开始亦不稳妥，而在人口增 长之后，如维持目前数目将不能恰当代表人民。 惟恐开支增加之论从何而来？从一个来源看，系由于新政府机构的增加， 现 就此略作评述。 很明显，目前政府的主要行政部门与新政府所需设立的部门相同。现政府设 国防部长一人、外交部长一人、内务部长一人，财政部由财政部长一人、助理与 办事员若干人组成等等。 凡此官职在任何政体下均属不可缺少，在新体制下亦如 旧体制已敷需要。 至于派往外国的大使、 其他使节与代理人， 宪法草案除使其在 任所的地位更受尊重、 其工作更为有效之外与原来无异。至于政府雇用的税务人 员，无疑将使联邦政府雇员数目有相当数量的增加；但并不因此即使财政开支有 所增加。在多数情况下，
