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1、侵权责任法的解释论 民商法前沿论坛之第347期张新宝中国人民大学法学院教授内容提要 : 3 月 9 日晚上，虎年新春之后的第一场民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601 国际学术报告厅举行。应论坛邀请，中国法学会民法学研究会秘书长、2009 年度特聘教授、我院张新宝教授以“ 侵权责任法解释论” 为题发表演讲。 洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者、中国人民大学法学院朱岩副教授，对外经济贸易大学法学院马特副教授应邀出席论坛担任嘉宾点评。论坛由中国人民大学法学院民商法博士研究生熊丙万主持。张新宝教授开宗明义，指出法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。当2009 年 12 月 26
2、 日全国人大常委会通过了侵权责任法之后，我国侵权责任法学者的工作重点从立法论向解释论转移。并且，侵权责任法将于2010 年 7 月 1 日起施行。在这部法律即将实施之际，存在较多需要解释的问题，对侵权责任法进行科学解释具有迫切性。此外，对于一名法学工作者、学习者而言，解释法律是重要的基本功。基于上述四点，张新宝教授提出“ 侵权责任法解释论” 问题，并以此为主题，在接下来的两个小时中，为广大师生阐释了自己的想法和见解。张新宝教授分别从宏观解释、系统解释、规范解释以及文意解释的角度，结合侵权责任法中的具体法条，对侵权责任法予以解读。宏观解释，旨在厘清侵权责任法的外围问题，既要厘清侵权责任法与民法外
3、部的法律间的关系，即明确侵权责任法在我国法律体系中的定位， 也要厘清侵权责任法与民法体系内部其他民事法律制度之间的关系。张新宝教授具体结合侵权责任法第2 条第 1 款、第 4 条以及第5 条的规定，谈到侵权责任法与国家赔偿的关系问题，刑事附带民事赔偿制度中的精神损害赔偿，侵权责任法则与合同法、物权法之间存在请求权竞合或者责任竞合的问题以及行政法规是否还会规定侵权责任等问题。张新宝教授运用系统解释的方法明确了广义的侵权责任法与狭义的侵权责任法；探讨了侵权责任法与民法通则相关规定，特别是第六章第三节的规范间的关系，具体研究了二者之间的一致性与不一致性以及“ 新法 ” 优于 “ 旧法 ”原则是否有适
4、用余地的问题；并结合侵权责任法第6 条第 2 款、第 7 条等法条，具体解读了侵权责任法所指向的“ 法律 ” 和 “ 其他法律 ” 的涵义。在规范解释范畴，张新宝教授主要从请求权基础的角度予以讨论。 张老师探讨了侵权责任法一般条款的意义、我国过错责任以及无过错责任请求权基础的构成问题。此外，张新宝教授认为宣示性条款不能作为请求权基础，不具备侵权责任法的裁判功能。宣示性条款的正面意义是充分彰显该法的价值判断和价值导向；而其负面意义则在于弱化了规范性条文的应用和意义，冲淡了有约束力和裁判价值的规范，如侵权责任法第3 条、第 36 条第 1 款等。张新宝教授运用文意解释的方法讨论了“ 过错与过失 ”
5、 、“ 义务与责任 ” 、“ 赔偿与补偿 ” 几组相近概念，并结合侵权责任法具体法条，详细分析了“ 适当补偿 ” 、“ 适当责任 ” 、 “ 相应的补充责任” 以及 “ 相应的赔偿责任 ” 等术语。 精彩的演讲之后， 朱岩副教授就侵权责任法一般条款是否应当规定损害后果、过错责任是否应当区分故意和过失、比较法上“ 过错责任、危险责任和替代责任” 的借鉴意义、免责事由的体系化、 行为能力与责任能力的本质区别等问题发表了独到的见解。马特副教授就侵权责任法的解释方法的运用，司法适用的技术难点发表了自己的看法。论坛的最后， 张新宝教授认真解答了现场同学的问题。在热烈的掌声中，本次论坛圆满结束。在侵权责任
6、法颁布以来，民商法前沿论坛先后组织开展了一系列侵权责任法的解读活动，先后邀请了全国人大法工委副主任王胜明教授，我院王利明教授、 杨立新教授等对本法做了深入的解读。据论坛主持人熊丙万介绍，民商法前沿论坛还将针对侵权责任法的适用问题，组织开展一系列专题论坛。（张秋婷）（编辑程静傅榆成）演讲人：张新宝中国人民大学法学院教授、博士研究生导师中国法学会民法学研究会秘书长2009年度特聘教授出席嘉宾：朱岩中国人民大学法学院副教授、法学博士洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者程啸清华大学法学院副教授、法学博士洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者马特对外经济贸易大学副教授主持人：熊丙万中国人民大学法学院民商法博士
7、研究生时间： 3 月 9 日（周二） 18 ：30地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人熊丙万：各位同学、老师晚上好，今天我们荣幸的邀请到了张新宝教授对侵权责任法进行全面的解读，关于张老师我就不用做介绍了，大家都非常的熟悉，张老师的书大家都耳熟能详，基本上每位同学的案头上都会有1 到 2 本，甚至更多。今天晚上张老师以“ 侵权责任法的解释论” 为题为各位同学做一个解读。按照我们的惯例也邀请了两位嘉宾参加我们的活动，一位是大家非常熟悉的朱岩老师，另一位是马特副教授。好，现在让我们以热烈的掌声欢迎张老师做精彩的演讲！张新宝
8、：好，谢谢主持人，也谢谢朱岩老师、马特老师和同学们！给大家讲这么一个题目，目前来说有特殊的意义，侵权法的立法是一个马拉松式的长跑，从02 年到 09 年前后经历了尽8 年的时间， 立法完成以后现在重要的是如何的去正确的理解和适用。法律的生命在于它的适用，不去适用的话法律就是一堆废纸。如何去运用法律发挥它调节社会关系的功能是法律的使命之所在，也是它的生命之所在。 就法律解释而言差不多是我们法学的基本的功课，你学了法律包括教法律的人，你不会解释法律的话基本上等于白干，无论你是作为律师还是法官，还是作为其他的法律从业者，看家的本事就是解释法律。这里有广义的和狭义的，狭义的就是法律条文；广义的除了法律
9、条文以外还有法律行为，也就是说你还会解释合同。那么侵权责任法的解释具有现实的迫切性，因为7 月 1 日就开始实施了，一天一天的在逼近，就会成为判案的依据，加上我们这个条文比较多，侵权法涉及的范围比较广，而且相对来说很多条文不够成熟，存在歧义，需要进行解释。先谈一谈宏观方面的问题：第一，侵权责任法的外围问题，这个法律和其它法律的关系是什么，法律条文本身没有加以规定， 在立法的过程中曾经多次讨论，但是立法者考虑到这样或那样的困难，避免矛盾而将这一节省略，但是作出了十分原则的看起来不是解决外围问题的规定，但是事实上它能够解决一些外围问题，这两个条文是非常重要的，第二条第1 款“ 侵害民事权益应当依照
10、本法承担侵权责任。” ；第五条 “ 其它法律对侵权责任另有规定的依照其规定。” ，那么第二条第1 款在第 1 稿中是没有的，到第2 稿中有了，但是比现在少4 个字 “ 依照本法 ” 没有， 但是去年 8 月 24 号的昌平会议上面大家提出了严厉的批评， 说没有 “ 应当依照本法” ，是不是根据这个条文就可以判案了呢？如果依据这个条文就可以判案了，那过错还要不要呢？损害有了，因果关系还要不要呢？当时有两种激烈的意见一种意见就是说删了；另外一种意见说改良，改到它不能判案为止。最后接受了第2 种意见，增加了依据本法承担侵权责任， 而不是依据本条去确认是否承担侵权责任。第五条就是关于本法与其它法律、行
11、政法规的关系的规定。侵权责任法 在我国的法律体系中处于一种什么样的位阶呢？这是一个不可回避的问题，所谓的基本法就是涉及到千家万户，每一个人都要使用到的这种通常的法律关系，从这个意义上来讲它是基本法， 但是遗憾的是我们没有通过现在召开的全国人民代表大会来审议和通过这个法律，而是在去年 12 月 26 号由常委会通过了这一法律，但它埋下了很多的问题，不仅仅是说作为一个侵权责任法的教授在争自己的地位，把自己研究的法律降为非基本法了，成了一个很不重要的法律，其实这一点对我来说还真不重要，但是它埋下的问题是十分的多、十分的复杂的， 后面我会一一的展开。如果把它当做民事的基本法，作为民法的一部分来看待，是
12、比较恰当的。由于这个问题没有解决好，它与民法通则的关系，与其它法律的关系就很难处理，我们后面会进一步的讨论。还要解决的是侵权责任法和民法之外的法律的关系，这一点我们侵权责任法条文没有做出明确的回答，但是从解释论的角度必须给予回答。第一个要谈到的是民法通则里面规定了国家赔偿，现在怎么办，我们的侵权责任法里面没有规定国家赔偿。国家赔偿法一直在紧锣密鼓的修改之中，我和杨立新教授多次参加国家赔偿法的会。立新教授曾经在一次会议当中半开玩笑的攻击我说，张新宝你要对历史负责任，因为很多人想将国家赔偿法从民法中分离出去，从侵权责任法中分离出去，你的后代们来问，说是那些人主张的，当然我不是主张的，但是有人会说你
13、没有坚持自己的观点，分离出去的时候你没有去守土。我当时这么回答他，想守也守不住，这个不是我能守的住的问题；分离出去不在民法中，不在侵权责任法中规定国家赔偿，并不意味着我们不能研究国家赔偿。后来果真国家赔偿从民法中分离出去了，在我们的侵权责任法里面没有了国家赔偿，而且正在修改的国家赔偿法对于国家赔偿关于侵权责任作出了全面的完全不同于侵权责任法的规定，完全不依赖于民法存在，甚至连时效制度都自己做出了规定，但这些最后还能不能成为法律还不清楚。还有的问题是与合同法的关系，本身是一个民法的一般问题，但是在合同法第122 条做出了规定，在涉及到责任竞合或请求权竞合，更多的情况是加害给付的那些案件，是不是合
14、同法第122 条就全部解决了问题，看来不如此，侵权责任法对此尚未做出进一步的规定。当然和物权法也有很多交错的地方，特别是在三种民事责任方式停止侵害、排除妨碍、 消除危险这三种责任方式以及返还原物与返还财产这种民事责任方式与物权请求权的相互关系，它们的适用条件等等方面尚没有做出令人信服的回答。还有刑事附带民事，法释【2002 】17 号是一个关于刑事附带民事案件中不得请求精神损害赔偿的司法解释， 后来在法释【 2003 】20 号中试图纠正这一个司法解释的错误，将死亡赔偿或残疾赔偿改变其性质， 规定其为财产性质的损害赔偿，其目的是在刑事附带民事的案件中即使是狭义的精神损害不赔，但是死亡或者是残疾
15、也是要赔的，本来认为问题到此就结束了，但是最高法院内部十分争论，他们甚至向法工委提出请示，要求法工委做出解释，法工委当时的回答是这两个司法解释都是你们自己起草的， 我法工委凭什么解释你的司法解释，法工委是解释法律的，你的司法解释算法律吗？因此没有回答。 在其后的一次最高法院的会议上邀请了刑事诉讼法、民事诉讼法、 刑法和民法的几位专家去讨论这个问题， 讨论了一整天得出的结论是相对一致的就是刑事附带民事并不影响民事责任之构成或民事赔偿的数额，但是赔偿比较积极的话，可以适当的考虑量刑的幅度，这也是轻罪话或无罪话的一个国际趋势， 但是到会议结束的时候却没有被接受。我认为这个问题肯定不能在最高法院的层面
16、上解决，必须在立法的层面解决，以至于有了今天的第四条，当然这也只是该条形成的成因之一，在这之前我们的各种建议稿之中也是有类似的规定的。下面我们看看行政法规，行政法规还会规定侵权责任吗？现在有没有，回答是有的。比如医疗事故处理条例等等。我曾经在07 年法学家的最后一期上边发表过题目为“ 行政法规不易规定具体的侵权责任” 的文章，阐述了其中的理由，包括宪法和立法法上的理由。这一次的法律我相信从条文上边已经解决了这个问题，这就是第二条第1 款和第五条，没有给行政法规留下任何余地， 这就是侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，法律另有规定的依照其规定，但在我们的立法语言中所有的法律均指全国人民代表大会或者其常务委员会通过的法律，不包括行政法规，这在宪法、立法法、国务院组织法里面规定的十分清楚，从来没有混淆过。我们讲法理学的时候说广义的法律的渊源包括行政法规，这是说的法的渊源不是说法律，我希望通过第二条第1 款和第
