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1、国际私法复习提纲第一编 总论第一章 国际私法的概念国际私法的调整对象：国际民商事法律关系国际民商事法律关系的含义：一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。国际民商事法律关系的调整方法：直接调整方法，间接调整方法。间接调整方法： 就是在有关的国内法或者国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配， 而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利和义务关系的方法。直接调整方法：就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范” 来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利和义务关系的方法。国际私法的定义： 国际私法是以直接规范和间接规范相结合
2、来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。最早的国际私法立法：唐永徽律第二章 国际私法的渊源国际私法的渊源是什么：国内立法司法判例国际条约国际惯例学说或法理国内立法的立法模式：分散立法式专篇专章式单行立法式第三章 国际私法的历史意大利的法则区别说：巴托鲁斯： 主张从法则本身的性质入手，分为物的法则、人的法则和混合法则。 意义：纠正了绝对属地主义，有利于对外贸易发展，创立的一些基本冲突规范对后来国际私法的形成有深远的影响。荷兰的法则区别说：胡伯的国际礼让说又称胡伯三原则：一国法律只能在该国领域内适用， ；凡居住在一国领域内的人，均可视为该国之臣民；各国为了“ 礼让
3、 ” 起见，在不妨害本国主权和臣民利益的限度内，可允许他国法律在本国领域内保持其效力，并准予适用。萨维尼（德国）的法律关系本座说：所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。主张涉外关系根据其本身性质入手，平等的看待内外国法律。孟西尼（意大利） ：他的学说归纳为三个主要原则：1 民族主义（即国籍）原则2 意思自治原则3 公共秩序原则里斯： 最密切联系说中国古代国际私法的立法史：唐 诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。明，不论哪国人都以大明法律判处。第四章 国际法律关系主体主体概念及类型：是指能够在国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者
4、，包括自然人、法人、国家和国际组织。自然人国际冲突类型及其解决办法：包括积极冲突和消极冲突积极冲突解决方法：1.如果当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍，内国国籍优先2.如果当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍：一，以取得在先的国籍优先；二，以取得在后的国籍优先；三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先；四，以与当事人有最密切关系的国籍的法律为其本国法。消极冲突的解决办法：首先以住所地法、没有固定住所的按居所地法；或者适用法院地国法，我国适用前者。中国对自然人、法人国籍确定的做法：自然人：1.中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。2.父母双方或一方为中国公民，本人出生在中
5、国，具有中国国籍。3.父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍； 但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。4.父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。我国采取法人国籍的注册登记主义：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。我国关于法人的住所采取管理中心所在地说。外国人民事法律地位的几种制度及其内容和解释：1.国民待遇： 是指内国给予外国人
6、的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样条件下外国人所享有的权利和承担的义务相同。（有三种形式，无条件国民待遇，最惠国民待遇，特定国民待遇）2.最惠国待遇， 是指是回国给予受惠国的待遇不低于授予国给予或将来给予任何第三国的待遇。3.优惠待遇，是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人的特定优惠的以一种待遇。4.普遍优惠待遇： 是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税和减征关税的优惠待遇。5.不歧视待遇： 是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他归家更差的地位。第二编冲突法第五章 法律冲突什么是国际民商事法律冲突：即对同一民事关系因所涉国家
7、法律规定不同而发生的在法律适用上的冲突。国际民商事法律冲突产生的原因：1、各国民事法律制度互不相同。2、各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系。3、各国承认外国人在内国的民事法律关系。4、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。第六章 冲突规范冲突规范的概念：是由内国法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用哪国或哪种法律的规范。冲突规范的特点：1、冲突规范不同于一般的实体法规范，他是法律适用规范。2.、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，他是法律选择规范。3、冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。4、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
8、冲突规范的结构：范围和系属， 范围又称连接对象，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或要解决的法律问题。系属是规定冲突规范中在“范围”所应适用的法律。冲突规范的类型：1.单边冲突规范：用来直接规定适用某国法律的规范。2.双边冲突规范： 是指其系属并不明确规定应适用哪国法律，而是规定一个可推定的系属，再根据此系属结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。3.选择适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连接点，但只能选择其中一个来调整有关的国际民商事关系的冲突规范。4.重叠适用的冲突规范：就是其系属中有两个或两个以上的连接点，他们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。连
9、接点的分类：分静态连结点和动态连结点。1.静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点（如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为发生地等）2.动态连结点就是可变的连接点，（如国籍，住所，居所，所在地，法人的管理中心地等）系属公式的含义：就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采取的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。几种常见的系属公式：1、属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。2、物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权
10、的法律冲突问题。3、行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律，是指当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法，是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。7、最密切联系地法，是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。第七章 准据法的确定准据法的概念和特点：准据法是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。特点： 1、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。2、准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。3、准据法
11、不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。先决问题的概念和构成要件：又称附带问题， 是指一国法院在处理国际私法的某一项争议问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题” ，而把需要首先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”构成要件： 1、先决问题时一个国际私法上的问题，2、需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突
12、规范是否相同3、 法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时存在不同的解决可能。先决问题准假法的确定（简答）：解决先决问题，传统上有三种意见：适用法院地法律、适用主要问题准据法所属国的法律和个案分析主义。我们认为：不必规定固定的解决原则，应根据具体情况综合考虑相关因素，包括：法院地公共政策、判决的一致、国际协调等。第八章 冲突法的一般问题识别的概念： 识别时在使用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。解决识别冲突的方法： （1、法院地说，2、准据法说，3、分析法学和比较法说4、
13、个案识别说5、折中说6、功能定性说7、两级识别说）一般来说、各国法院普遍依法院地法对案件有关事实或问题进行识别，同时应适当的考虑用与案件有一定联系的法律制度来识别。反致的概念（广义、名词解释）：当一国法院在处理案件时依内国冲突规范应该适用外国法，而依该外国法院的冲突规范应当适用法院地法或他过法，法院依据内国或他国法作为判案的准据法，这种法律适用方法叫反致。反致（狭义）：也称“一级反致”或“直接反致”，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。反致产生的原因：基于互相关联的原因和条件产生的，1、审理案件的法院认为，其冲突规范指
14、向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。2、相关国家的冲突规则不一致，彼此存在冲突。3、致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。反致的类型： （名词解释）转致： 是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。间接反致 ：是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律， 依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。法律规避的概念： 是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的
15、构成要素， 避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或逃脱方法。法律规避的构成要件：1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2、从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说当事人主观上有逃避某种法律的动机。3、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突本应适用的强制性或禁止性的法律。4、从行为方式上来看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的。5、从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。法律规避的效率：存在分歧1、肯定规避外国法的效力，2
16、、仅仅否定规避内国法的效力 3、所有的法律规避行为均为无效公共秩序保留的概念：它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助市，因这种适用、 承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、 法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。外国法内容查明的含义和方法：亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。查明方法： 1、当事人举证证明2、法官依职权查明，无须当事人举证3、法官依职权查明名当事人亦负有协助义务。我国：法官查明、当事人协助、使馆领馆。第九章 权利能力和行为能力的法律冲突法重点看新法里关于此章内容的规定第十章 法律行为、代理和时效的法律冲突法关于时效的新法规定第十一章物权的法律冲突法物之所在地法原则的范围和例外：概念：物权关系客体物所在地的法律。范围： 1、物之所在地法适用于动产与不动产的区分2、物权客体的范围由物之所在地法决定3、物权的种类和内容由物之所在
