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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒论法律解释的合法性（一）魏治勋在必然性中生活，是不幸的事，但是在必然性中生活，并不是一个必然性。通往自由的道路到处都开放着。-伊壁鸠鲁一、引言：对法律解释合法性的追问( 一) 法律解释必然产生合法性问题中国自改革开放以来，法制愈益完善。随着市场经济的勃兴和社会生活的日渐复杂化以及权利观念的普遍提升，法治主义的诉求亦与日俱进，这就为中国进入后立法时代提供了契机。从中国当前司法活动的繁盛与法律解释日益成为显学，可以窥见此种转化的些许征兆。于是，法学家不失时机地提出了法理学研究向实用法学- 司法判决和解释学- 转向的问题。 1
2、 应该说，此种判断的确抓住了当前法学研究的一个基本的趋向。按照谢晖先生的说法，“法治作为生命的肌体，乃为成长的概念。其成长之途，端在于诠释。立法 ( 法律 )为法治之花，诠释显法治之果。故无诠释则无法治，百世不移之理”。2 由是观之，作为司法过程之重要技术的法律解释，已成为法治构造中不可或缺的部分。然而，任何事物要成为它自身，都必须设有一个合理的限度，预言法理学已呈现解释学的转向也罢，坚持法理学固有方向也罢，法治的基本价值却是不会轻易转向的。法治作为规则治理的事业，它所拱卫的是建立在法律规则之上的权利大厦。尽管伽达默尔曾放言：“普遍的规则需要运用，但规则的运用却又无规则可循”，3 然而这不能说
3、明，对规则的运用，对法律的诠释和适用是无限度的，它也必须面对自身的界限而不能耽于“过度”之中而走向自身的反面。“放任法律诠释，不啻掘法治根基，毁公民生途，于是吾辈面前，有两难境遇：既须法律诠释，以为法治硕果; 又须遏制放任，以免法治遭劫，两难以蔽之，唯赖法律诠释之法理”。4 可见，法律解释的治理之道，仍在法理，此乃法理学发生解释学转向之后法解释学的一个基本限制在方法、价值上莫不如此。从本质上构成法律解释的限制或限度的是法理学在近代启蒙运动中形成并在现当代法治实践中巩固的价值取向及其社会基本认同。这是任何法律解释活动的必须面对的基本拷问。在西方那种认为能够完美无缺地解决任何案件的“概念法学”神话
4、破灭之后，法律解释的重要性凸显，其合法性问题也就更受注目。诚如伯顿所言，“在法律推理中，一旦我们假设或肯定相关法律在统治道德上是正当的，我们就会面临合法性问题。那么类比推理的基本点及演绎推理的大前提就被假定为道义上是可接受的。一旦案件之结论无法从这些起始点产生，合法性问题就会出现”。5 可见，法律解释的合法性问题产生于人们对法律形式逻辑的依赖和法律自身不自足性之间的矛盾，以至于产生了不能在“法律之内”实现正义的可能性，而只要还存在这种可能性，法律解释就不能免除合法性的追问，从而司法过程也就必须为自身设置合理的限度。( 二) 两种关于法律解释“合法性”的观点法律解释的合法性问题之所以在当今中国成
5、为一个难以解决且易于引起争议的问题，在于人们对法律解释的合法性存在不同的认识;影响到司法判决上，表现为很难为法律解释的合法性提供一个指导性的正确标准，并因此影响到法律正义的实现。在当前中国研究法律解释问题的权威学者中，就对法律解释的合法性问题从其概念、提法到构成等问题上存在不同的认识，可谓各持一见，令人难以适从。当前在法学界存在两种主要倾向：其一，把合法性等同于合法律性。如，有的学者认为，“法律解释的合法性原则原本就属于法律解释的原则，这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动，从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求，最起码不违背法律。所以合法性在这里无非是指解释者所掌握的早已存在于世
6、间的关于什么是合法的前见”。6 从以上关于合法性的认识我们可知，其所谓的“合法性”不如称之为“合法律性”更为合适，而“合法律性”是不能保证一种行为包括法律解释行为及其结果的合法性的，因为合法性不属于形式判断的范畴，合规则性解决不了包含价值判断与社会评价的法律正义问题，正如纳粹德国的侵略战争和种族屠杀行为是“合法律”的却不合法一样; 而且即使法律解释所赖以确立的法律本身是“良法”， 法律解释在“法律之内”也不一定总能取得合法的结论。德沃金在其 法律帝国 中例举的“帕尔默案”中，格雷法官的解释不可谓不合法律，然而其不合法性却也是显而易见的。所以，把合法性归于符合法律的要求本身并不能阐明合法性，更不
7、能证明合法性。而如果把合法性说成是“解释者所掌握的早已存在于世间的关于什么是合法的前见”，就不能不面临这样的危险：虽然我们承认，一个社会总有其历史传承的共同价值观，但由于每个人与生俱来的遗传倾向、社会背景、教育程度、世界观和解决问题的方法都是差异极大的- 正是在这个意义上，哈耶克才会说人与人之间的差别甚于两个物种之间的差别，所以，以个人的“前见”作为形成“合法性”的判断依据，其结果很可能是有多少个人就会有多少种合法性，这就等于说法律解释是没有什么合法性可言的，也就等于取消了对法律解释的价值评判和价值约束，试问，在这样的情形下，法律正义何以保证?因为，“每位法官的阐释性理论都以他对整个法律实践特
8、点的理解为基础。法律实践的特点，简言之就是有关证明目的、目标或原则的合理性问题。法官们对法律实践特点的信念会有所不同。人们对正义的见解不一。不同的法官属于各种不同的相互对立的政治系统，因此他们阐释的关键部分就会显示出不同的意识形态”。7 诚如是，那么“诠释显法治之果”的意愿将会成为一句空话。在法律解释合法性问题上的另一种倾向，是混淆“合法性”和“合理性”两个概念。如的学者就认为，“特定行为是合法或非法的陈述是不以判断的愿望和感情为转移的; 它只能用一种客观的方法来测定。而这种客观方法就来自法律制度中的理性与逻辑”。8 郑先生讲的很明白，他的“合法性”所依赖的是法律制度中的理性与逻辑，因此我们不
9、难断定，其所谓“合法性”只能是“合理性”或“合逻辑性”，而不是什么真正的合法性。这一点从他关于司法正义如何求得就可见一斑：“, 司法公正是按照法律的既定标准来判断的特定的正义，它只能是法律之内的正义而不是法律之外的正义”。9 然而不幸的是，只在法律之内追求正义的时代已经一去不复返了。西方社会自从“概念法学”所谓法律是自足的体系的论调破产、法律解释学和“自由法学”兴起之后，在法律明确的规则之外寻求正义就成为当代司法的应有之义。其原因，就在于人类不可能形成没有缺陷、没有任何漏洞的理性，作为人类理性与智慧之体现的法律自然如此。因此，法律之内既不能保证正义，也不必然意味着正义。法律解释和自由法学兴起的
10、同时产生了对法律解释“合法性”追问的不可避免性，而这一切从一开始就超越了“法律之内”的限制，只囿于“法律之内”是难求正义和合法性的。承认了这一点，也就不会作出“当客观真实性与合法性发生不可兼顾的矛盾时，奉行合法性优先于客观真实性的词典式法律方式，就意味着允许在一定条件下不尊重事实和违背客观真相的判断和结论” 10 这种匪夷所思的论断了。由此可见，尽管法律解释的“合法性”问题已吸引了学者们的视线并力求做出合理的解释，然而由于我们欠缺对“合法性”原初理论的考察，人们往往会一再陷入一个看似简单的问题之中而不能自拔，这个问题就是： “合法性”是什么?正如德沃金在 法律帝国 中极力阐释的“法律是什么”一
11、样，“合法性”是什么是我们不得不必须解决的一个基础理论问题，解决了这个问题，我们才能真正区分合理性、合法律性、合逻辑性与合法性的界限，我们才能较好地判定法律解释在什么情况下是“合理的” 进而是“合法的”，我们才能明确合理性、合法性及其与“客观性”、“真理性”的关系问题。而要解决上述问题，西方的“合法性”原初理论就必须成为我们的一个基本出发点; 西方法律解释学的历史轨迹和当代发展也必须得到清晰的梳理。只有在这样的基础上，我们才有资格为我们的法律解释和司法判决结论贴上“合法”的标签，“合法性”的前见才会真正养成，“诠释法律”的法治理想才不会走向虚无化。二、法律解释合法性的社会理论基础只要探讨公共权
12、力的合法性问题，西方社会自启蒙运动以来形成的人民主权理论以及自由、民主、人权、法治的价值与传统自然是首要的基础。学者认为，“主权在民是现代宪政民主制度设计与安排的一项根本原则，整个现代民主权利政治制度大厦即以此为基础而建构起来，其价值在于为权力统治提供了合法性的理论基础和现实的逻辑前提”11，由此人民的利益及其表达就构成了合法性的重要基础。但要以法律解释学“诠释法治”以铸就法治的坚实根基，还必须深入剖析法律解释合法性的逻辑构成，只有明了“合法性”的逻辑结构及其结构功能，一个有效的“合法性”的“阐释性概念”才会形成并发生实在的效果。鉴于当前法律解释“合法性”理论的研究现状我们可以引用沈宗灵先生的
13、话把这种状况概括为：人们明显地感到在法律解释的过程中出现了通常所说的“合法与合理”之间的矛盾，12 我们不禁问， 这样的矛盾如何解决 ?阐明概念间的区别与联系自然是必要的，构造一个“合法性”的逻辑结构实质上更为重要，因为结构主义的“整体论的观点表明，一个系统的不同部分不应相互独立地加以研究。各个部分，只有根据它们的相互联系，而且最终根据它们与整体的关系，才能得到理解。 ”13 由此，“合法性”理论的阐述，就应从结构功能研究的角度，按照结构的逻辑构成以及各个构成要素在结构中的作用的顺序，建构一个“整体论”的体系。美国法理学家德沃金先生对法律概念的“整体的阐释性构建”就成为这种构建的现成标本，而且
14、他的由“规则、原则、政策”构成的整体性的法律也将成为我们运用“合法性”结构来进行剖析评判的最佳对象。( 一) 马克斯韦伯：从价值合理性到形式合理性考察“合法性”理论尤其是法律解释的合法性，马克斯韦伯是一当然的合适起点，他的合法性理论反映了西方世界法学思维的特点和进化过程，尤其是实现了从“启蒙理论”看重价值评判的“价值合理性”到“形式合理性”的历史性跨越，使得韦伯成为“合法性”理论的原创者和一切讨论合法性问题的理论基础。但我们也不能不指出，韦伯的理论是“前海德格尔”的，属于西方社会理论在发生解释学的本体论转向之前的经典现代理论，它的特点在于注重概念的对立构造和截然区分，韦伯的理想类型鲜明地体现了
15、这一点 ; 只有在发生解释学的转向以后，西方社会理论才更多地表现出调和主客对立的融合倾向，海德格尔之后的本体论诠释学则可以看作是这一走向的真正完成，从而导致了人文社会科学的“阐释的艺术”的特点。所以，韦伯的合法性理论只能是未竞的篇章，它只有经过“诠释学”的转向与补正，才进化为当今西方社会理论中深具批判性的、以哈贝马斯“交往理性”为参照系的“合法性”构造。韦伯考察了东西方历史上看似纷繁的理性主义追求，把他们归结为两种截然对立的“理想类型”：形式合理性与价值合理性。在他看来，两种理性类型的对立只是人们从不同侧面加以观察的结果，他们只是同一现实行动的不同侧面：“当人们从合理性的形式上观察某一行动时，
16、它可能是合理性的( 形式合理性的和实质非理性的); 当人们从合理性的实质考察行动时，它就是非理性的( 形式非理性的和实质合理性的) 。”14 可见，在韦伯那儿，只有形式合理性才是真正的合理性。而且当韦伯以形式理性( 合理性 ) 来指称西方社会生活的目的- 工具合理性取向时，他意在指出：形式理性是以价值理性为基础的，它肇源于基督教的价值理性，它的终极价值基础是一种入世禁欲的宗教价值观，韦伯称之为“新教伦理”。正是这一根深蒂固价值观的基础上，西方社会，准确地说是西方两大法系，不约而同地走上了法律形式主义理性化的道路：普通法的英国在诺曼征服之后，以令状制度为基础，发展起了“没有令状就没有权利”经验主义形式理性传统，实体规则“隐蔽于程序法的缝隙中”。15 在英国， 法官的注意力集中在解决争议的方法和技巧上， 而不关心用法律规范去界定人们的权利义务，由此形成普通的“救济先于权利”的历史传统，其司法正义的观念乃是一种“程序正义”。和英美的普通法系不同，大陆法系的法、德等国深受“罗马法复兴运动”和“罗马法现代化运动”之影响，其法律倾向于追求实体的正
