《教唆犯未遂的法律认定》由会员分享，可在线阅读，更多相关《教唆犯未遂的法律认定（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、作者简介： 尤月成， 男， 天津市武清区人民检察院党组成员。一、 教唆犯的性质问题就教唆犯理论而言,首要的是其性质问题。1正确认定其性质对于分析和研究教唆犯未完成形态具有前置性的决定意义。 其实,教唆犯的性质,所涉及的核心问题就是教唆犯在共同犯罪中居于何种地位以及其与实行犯关系的问题。对此,学界主要存在如下观点2：（一 ） 从属性说从属性说是刑事古典学派的观点,以行为主义、 犯罪共同说、 客观主义理论为其理论基础,认为共犯对于正犯具有从属性,教唆犯的成立与可罚性,以存在一定的实行行为为前提, 只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时,教唆犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。在我国, 多数学者都赞成教
2、唆犯具有从属性的观点,但同时认为这种从属性不是绝对的、 无条件的,而是相对的、 有条件的。因此,严格说来,我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。 但现在在日本， 此种观点却是立法所认可的通说3。（二 ） 独立性说共犯独立性说是近代学派的观点,以行为人主义、行为共同说、 主观主义理论为其理论基础,认为犯罪是行为人恶性的表征, 共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性, 并对危害结果具有原因力,实为独立的犯罪,应依其本人的行为而负刑事责任,而并非从属于正犯的犯罪。（三 ） 二重性说二重性说是目前我国刑法学界的通说观点, 主张我国刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为,
3、就教唆犯与被教唆者的关系而言,被教唆者有从属性;另一方面,教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性, 它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系,同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世, 因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位,具有相对独立性。 根据这种相对独立性,教唆犯实施教唆行为,无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪,教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。 可见,教唆犯具有从属性与相对独立性相统一的二重性4。不可否认,从属性说具有一定的合理性和科学性。从属性说在解决一些实际问题时比较简要明了, 如果被教唆者实施了被教唆之罪,教唆人就构成犯罪;反之,则不构成犯罪。 与从属性说不同的是,独立性说否定
4、教唆犯的犯罪性和可罚性从属于一定的实行犯, 在一定程度上揭示了教唆犯的社会危害性, 具有一定合理因素。 但这种理论的缺陷也十分明显。 独立性说在论述教唆犯时,是把教唆犯放在共同犯罪中展开的,因此,这时所说的独立性的前提是 “共犯” 。然而,在被教唆者没有犯被教唆之罪的情况下, 教唆者与被教唆者就不构成共同犯罪关系,此时缺乏实行犯,不存在 “共犯” 前提。 这在逻辑上就存在明显的缺陷。 笔者认为,通说观点即教唆犯的二重性说, 总体上贯彻了主客观相统一的原则,正确地解决了教唆犯的性质问题, 是科学的和有现实意义的。教唆犯的犯罪意图只有通过被教唆者的决意并且去实施所教唆的犯罪行为, 才能发生危害社会
5、的结果或达到犯罪的目的, 所以就教唆犯与被教唆者的关系而言,教唆犯处于从属地位,具有从属性;另一方面,教唆犯教唆他人犯罪的行为本身是具有严重社会危害性的行为, 无论被教唆者是否实施了被教唆的犯罪,教唆行为都构成犯罪。 从上述意义上讲,教唆犯在共犯中处于相对独立的地位,具有相对独立性。 这说明,教唆犯具有二重性从属性和相对独立性, 是二者的有机统一。二、 犯罪未遂构成要件概述教唆犯的未遂既涉及教唆犯的理论, 又涉及犯罪未遂的理论,是这两个方面的交叉与综合。 教唆犯欲成教唆犯未遂的法律认定尤月成（天津市武清区人民检察院， 天津301700）天津市政法管理干部学院学报 Journal of Tian
6、jin Administrative Cadre College of Politics and LawSupplementary Issue2009 年增刊关键词： 教唆犯未遂； 二重性； 未得逞171立犯罪未遂,必须符合犯罪未遂的构成条件。 根据我国刑法 第 23 条第 1 款的规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 构成犯罪未遂必须具备三个条件:（一 ） 行为人已经着手实行犯罪所谓已经着手实行犯罪，是指开始了犯罪的实行行为,也即 刑法 分则条文所规定的某一犯罪构成的客观要件的行为。着手实行犯罪体现具体犯罪构成要件的统一，具有主观上和客观上两个基本特征:
7、 主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来;客观上,行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为， 这种行为已使 刑法 所保护的具体权益受到危害或面临实际存在的威胁。 在有犯罪对象的场合,这种行为已直接指向犯罪对象，如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人不自动中止犯罪, 这种行为就会继续进行下去,直至完成犯罪达到既遂;在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中,还会发生犯罪结果。 因而,着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物。（二 ） 犯罪未得逞犯罪未得逞是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。 根据我国刑法学界的通说观点,犯罪未得逞
8、是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。结果犯是以法定的犯罪结果的发生作为既遂标志的犯罪, 其犯罪未得逞就是犯罪结果没有出现; 行为犯是以犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪, 其犯罪未得逞就是犯罪行为没有完成; 危险犯是以法定危险状态的具备作为既遂标志的犯罪, 其犯罪未得逞就是客观危险状态不具备等。（三 ） 犯罪未完成而停止下来是由于犯罪分子意志以外的原因根据犯罪未遂的一般理论, 意志以外的原因是指违背犯罪人的犯罪意图, 并能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素。 这些因素从性质上看,应当与行为人完成犯罪的主观愿望相矛盾; 从作用上看,应当与犯罪行为的发展进程相冲突。这些原因包括行为人
9、自身以外的客观原因及行为人自身的客观原因,如智力低下、 技术不高以及行为人主观上的认识错误等。同理， 教唆未遂的成立， 也必须具备这三个条件。但是由于对教唆犯性质的不同认识，在理解教唆未遂的各个条件时存在不同的看法。三、 着手实行犯罪的具体标准在我国刑法理论界， 关于 “着手实行” 概念的表述可谓众说纷纭。 有观点认为，“着手实行犯罪， 是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。 ”5也有观点认为，“犯罪的着手是指， 犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。 ”6还有观点认为，“作为实行行为的起点的着手， 实际上是指开始实施可以直接导致行为人所追求的行为性
10、质所决定的犯罪结果发生的行为。”7目前， 针对 “着手实行论” 存在实质客观说和形式客观说。 实质客观说主张应以是否发生作为未遂加以处罚的危险来确定“着手实行” 的时期， 该说立论点在于把未遂论理解为“具体危险犯” ，即处罚未遂犯必须存在侵害法益的具体危险。而形式客观说把 “着手实行” 问题作为构成要件符合性问题来看待，在构成要件层面上主张符合构成要件行为的开始就是 “着手实行” 时期， 至于何行为是构成要件行为， 其开始又如何认定， 则是刑法各论的问题。 对教唆犯性质的不同理解， 导致在着手实行犯罪的具体标准问题上的立场亦有所不同。共犯从属性说基于客观主义的立场, 认为教唆犯对于实行犯具有从
11、属性,因而主张教唆犯的成立及其可罚性,应当以存在一定的实行行为为必要条件, 只有被教唆人着手实行犯罪,教唆犯才能成立,不能将教唆犯的着手教唆视为犯罪的着手实行。 共犯独立性说基于主观主义的立场,认为犯罪是行为人的恶性表现, 教唆犯的教唆行为,是行为人本身表现其固有的社会危害性, 并对结果具有原因力,教唆行为虽非实行行为,但因其危害性大而应将教唆行为视同实行行为,因此,教唆犯着手于教唆行为,就应视为已经着手实行犯罪。 笔者认为,正确的观点应当是:教唆犯既然有独立性,又有从属性,两者应当是统一的。 教唆行为是一种独立犯罪行为,教唆犯因其教唆行为而受处罚,这体现了教唆犯的独立性。 教唆犯在一定程度上
12、又从属于被教唆的人, 只有依照被教唆的人的行为性质,才能正确地对教唆犯定罪处刑。 由此考察教唆犯的着手实行犯罪就会必然得出如下结论： 即教唆犯的着手实行犯罪并不以被教唆人实行行为的着手实施为转移,也就是说,只要教唆犯开始以一定方法进行犯罪教唆,就应视为教唆犯已经着手实行犯罪。四、 犯罪未得逞的具体标准关于这一问题, 刑法理论上主要存在两种观点:一是教唆者行为标准说;二是被教唆者行为标准说。 教唆者行为标准说认为:教唆犯之既遂与未遂,应以教唆人之教唆行为为标准,教唆行为为既遂者,为教唆既遂犯,教唆行为为未遂者,为教唆未遂犯;被教唆者行为标准说则主张:教唆犯之既遂与未遂,应以被教唆者实施行为为标准
13、。 被教唆者实行行为为既遂者,教唆行为为既172遂,被教唆者实施行为为未遂者,教唆行为即为未遂。 笔者认为,从教唆犯的犯罪构成特点看,教唆犯应属结果犯。 教唆行为是被教唆人犯罪的原因,教唆犯教唆他人犯罪,其目的不仅在于引起被教唆者的主观犯意,还在于通过被教唆人的实行行为引起具体的犯罪结果。因此,教唆犯之犯罪是否得逞,应以教唆犯所教唆的犯罪结果是否发生为标准,也就是说,教唆行为没有引起被教唆人的主观犯意以及被教唆的人没有实现具体教唆犯罪结果的,对于教唆犯来说,都是犯罪未得逞。五、 意志以外的具体原因分析根据犯罪未遂理论的通说观点，所谓意志以外的原因， 是指违背犯罪人的犯罪意志， 并能够阻止犯罪行
14、为达到既遂状态的各种主客观因素。根据我国刑法的基本原理和犯罪未遂形态的立法思想， 应以 “足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因” 的标准。 这一标准体现了质与量的统一： 首先， 从质上， 犯罪分子 “意志以外的原因” 应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素，包括犯罪分子本人以外的原因，行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素和行为人主观上对犯罪情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识； 其次，从量上， 犯罪分子 “意志以外的原因” 还应该是足以阻止其犯罪意志的原因。教唆犯犯罪未遂的意志以外的原因应大体包括以下几个方面:（一 ） 被教唆人没有犯被教
15、唆的罪关于在此情况下教唆犯所处的犯罪停顿状态问题,在刑法理论上主要有以下几种观点:一是预备说;二是未遂说;三是既遂说;四是成立说。8预备说认为:教唆犯是通过教唆他人以实现自己的犯罪为目的, 教唆犯对被教唆的人实施教唆行为是为了犯罪而寻找共同犯罪人, 而寻找共同犯罪人则是犯罪预备的一种表现形式。 在外国的刑法中,亦有明文规定在此情况下教唆犯属于犯罪预备的立法例。 未遂说认为:被教唆的人没有犯被教唆的罪, 是教唆犯因意志以外的原因而未得逞,应视为教唆犯的犯罪未遂。 在外国刑法中,也有这种立法例。 既遂说认为:教唆犯的犯罪行为仅止于教唆,一经教唆完毕,其犯罪行为就已终了,不论被教唆的人是否实行了教唆
16、犯所教唆的罪,均构成既遂。 在外国刑法中,虽无此类明文规定,但有类似规定。 成立说认为:在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下, 教唆犯不是犯罪的任何一个阶级,可称之为犯罪成立。 在外国刑法中,也存在类似的立法例。 上述诸说中,预备说实际是以被教唆人着手实行犯罪为教唆犯着手实行犯罪的标准,否定了教唆犯本身所固有的相对独立性, 而作为犯罪预备的寻找共同犯罪人, 也是以共同实行犯罪为前提的,这与教唆犯是不同的。既遂说实际上是把教唆行为当成了举动犯, 认为教唆行为一经实施完毕即为既遂,既遂以后当然就无未遂与中止的余地。 成立说虽较新颖,但实质不过是既遂说的翻版。 笔者认为,正确的观点应当是:在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆犯只能是犯罪未遂。 因为在这种情况下,教唆犯所预期的教唆结果并没有发生,教唆犯罪没有得逞。 而教唆犯罪之所以未得逞, 是由于被教唆的人违背了教唆犯的意志而没有犯被教唆的罪, 这对教唆犯来说无疑是其意志以外的原因。 因此,在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下, 教唆犯完全符合犯罪未遂的法律特征,应以犯罪未遂论处。（二
