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1、1 关于人格、人格权问题的讨论马俊驹主持人:马俊驹清华大学法学院教授、博士生导师参与人:张鹤 清华大学法学院2003 级博士生蓝蓝 清华大学法学院2003 级博士生赵克祥清华大学法学院2003 级博士生张翔 清华大学法学院2003 级博士生记录人:张翔地点:清华大学明理楼时间:2003 年 12 月 1 日以下是清华大学法学院马俊驹教授与名下的2003 级博士研究生,就“人格、人格权”问题进行讨论的记录整理,兹予发表仅作一家之言。其中不周之处,欢迎学界各位老师、同学指正。这次讨论课所涉及的问题,经归纳后罗列如下:一、从“人格”的历史演进,看“人之所以为人”的原因1、传统民法中“生物人”与“法律
2、人格”的分离模式与“适格判断技术”2、法国民法典中的法律人格基础3、德国民法典中的法律人格基础(1) “权利能力”概念产生的原因分析(2) “权利能力”与“法律人格”的关系(3) “行为能力”在法律人格塑造中的意义4、关于“无财产,就无人格”二、 “人格权”概念辨析1、德国民法典与瑞士民法典中,有人格权吗?2、 “人格权”等于“法律保护”?3、 “人格权”的客体,是“人格利益”吗?4、什么是“人格权”?5、传统民法中, “人的伦理价值”与“人”的关系三、现代社会中, “人格权”概念兴起的原因1、人的“基本伦理价值”与“扩张伦理价值”2、德国“一般人格权”为什么是“权利”?3、 “人格商化”与“
3、人格权”的概念四、我国民法典人格权立法的模式选择1、现代大陆法系民法人格保护的“二元模式”评析2、建立统一的人格权制度所需要回答的理论问题3、人格的可支配性:对于“自杀”、 “安乐死”及“色情交易”的法律理解2 4、人格权是“宪法权利”,还是“民法权利”?5、法人的“人格权”问题6、我国民法典的人格权立法体例和内容马俊驹:这个学期,我们 2003 级博士生把“人格与人格权”作为一个讨论的重要议题。目前, 我国在制定民法典的过程中,人们对于人格权的立法体例,产生了很大的分歧,学界也出现了激烈的争论。 我国民法中的人格权到底怎样来规定?是规定于总则的民事主体制度当中,还是规定于分则的侵权行为法制度
4、当中,抑或是独立成编, 这涉及到人格与民事主体、权利能力以及人格权之间方方面面的关系。所以,存在于学界的这些争议,实际上为我们研究人格、 人格权这一民法学上的重要课题,提供了一个很好的契机。现在有许多基础性的工作要做,首先就是对于人格问题所涉及的一系列范畴加以梳理,认识它们各自的来龙去脉,理清它们彼此之间的关系。要做到这一点, 需要对人格概念的产生、演化和发展有一个总体的把握。大家在讨论中,应当从动态的、发展的角度来把握这个问题。人格问题如果追根溯源,可以一直追溯到古代罗马法的制度之上。在民法长期的发展过程中,人格的制度始终伴随着民法的演进而演进。民法的首要问题是人的问题,这是民法一系列原则、
5、制度的出发点和归宿点。 从这个意义上讲,人格制度的演变直接地反映了整个民法观念、价值的发展。由于特定时期中民法的观念和价值的形成,取决于当时的社会经济条件,因此民法人格的发展过程,是一个在社会经济发展的驱动下历史发展的产物。同时, 人的问题在民法中,并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题,人,尤其是自然人,作为万物之灵,始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题,这就涉及到关于人的哲理。对于人的哲理性的思考, 是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素,因此人格的发展过程,同时也是人的伦理哲学发展的产物。下面, 我们就开始讨论。相信大家也对于今天的讨论,作了一些准备。讨论
6、中同学们要畅所欲言, 对于一个人所提出的认识,其他人可以质疑,也可以发表自己的观点。这次讨论由张翔负责记录和整理。张翔:刚才马老师讲过,民法中的人格问题,存在着一个历史的发展、演进的过程。如果站在今天的角度来看待人格这个概念,正如许多学者所指出的,这个概念有着多重含义。它既意味着民事主体,即法律人格,还意味着民事主体的依据,即“人之所以为人”的那些原因, 同时还意味着人格权的客体。由于今天的民法理论赋予了人格概念太多的内涵,所以为了在历史的考察中梳理人格概念之下各个范畴之间的关系,我们先从人格的第一层含义,即法律人格的概念入手。因为这个意义上的人格,应该是人格概念的固有含义,民法上人格一词的源
7、头,古罗马法中的“persona”概念,指的就是法律上的人。我们知道,罗马法中的法律人格,具有鲜明的对立于生物上的人的特性。在罗马法中,一个生物人要取得人的资格,即具有“persona” ,除了他是生物人之外,还要具备其他基本条件: 他必须是自由的, 如果他要成为市民法上的人,他还必须是市民。另外,在“ persona”的层面之上,法律人格又存在诸如“婚姻资格”与“交易资格”的进一步的细化,就是说罗马法上具有法律人格的人,他们各自人格享有的状况又是有差异的,这种差异来自于具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素。由此可见,在罗马法中,3 从生物人意义上讲毫无差异的人,在法
8、律人格的角度上则被划分为“人与非人” 、 “高等的人与低等的人” 。罗马法上生物人与法律人格之间的差异,是极其明显的。赵克祥: 虽然我同意张翔所讲的罗马法上,存在着生物人与法律人的差异,但是可否将罗马法上的“persona”一词,即与“民事主体资格”等同,看来还需要进一步的明确。因为“ persona”一词不仅具有“人格”之意,而且具有“面具”之意。因此,罗马法上的人,就可以形象地比喻为“一个带着面具的生物人”,而不应当是那个“面具”本身。在罗马法上,有“面具” ,就能成为法律上的人,无“面具”则不行。因此面具并不是法律上的人,而是法律上的人的前提。这样看来, 罗马法上的 “persona”
9、,应当是人格一词的第二层含义,即“人之所以为人”的条件。蓝蓝:这个比喻很有意思,也非常贴切。如果仅仅将“persona”看成法律人格,就有可能忽略法律人格在现实世界中的基础。事实上, 法律人格的塑造是在生物人的基础之上完成的。但是同时,我还是认为,罗马法上的“persona”一词,作为“取得法律人格的前提”,即赵克祥所讲的“有面具者有人格、无面具者无人格”,仅仅具有形式上的意义。事实上,在罗马法中, 取得法律人格的条件,或者说戴上那个 “面具” 的条件, 归根到底是人的身份,而不是“ persona”本身。正是由于人在古代罗马社会中这样或者那样的身份,才导致了罗马法上生物人与法律人的二元对立以
10、及法律人之间法律人格的相异性。马俊驹: 罗马法所奠定的生物人与法律人的分立,进一步讲, 是现实存在与法律存在之间的分立, 对于后世民法的主体制度,包括自然人制度,也包括法人制度的构建,具有深远的影响。 这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响,并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果,而且意味着生物人要成为法律上的人,必须具备 “适格”的条件。这就是说,在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下,符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个“适格判断”问题,是一个法律技术必然要面临,也是一定要回答的问题。显然,在罗马法中,这个问题的答案,就是人的身份。蓝蓝:我非常同意马老师的
11、看法。将生物人与法律人的分立上升为现实存在与法律存在的分立之后, 就可以将近、 现代民法中的法人制度包容进去,而那个“适格者的条件”问题,自然就表现为“法人的条件”。但是,我还是有一点疑虑。罗马法所开创的“生物人与法律人的分立”,是以罗马法上奴隶的存在为社会背景的。进入到近代以来,以法国民法典为先驱,在民法上实现了人与人之间平等,所有的生物人均成为了法律上的人,罗马法上的生物人与法律人相互分离的社会背景,似乎不存在了。那么,我们还可以说在自然人的领域里,近现代民法仍然沿袭罗马法的生物人与法律人相分立的立法观念吗?张鹤: 我认为这是一个需要谨慎对待的问题。自近代民法以来,在自然人的领域中,是否仍
12、然沿袭罗马法的生物人与法律人的分立模式,其判断的标准, 似乎不应该是有无“非法律主体的生物人”的存在,即是否有奴隶的存在。刚才马老师说, 这种分立模式必然会面临“适格者条件”的判断问题,那么反过来,在法律技术上是否存在“适格判断”,就应当成为是否存在这种分立模式的标志。因此,我们应当考察的,是在近代民法之下,生物人法律人格的具备,是否也是基于某种“适格条件”,这种条件介于生物人与法律人之间,起着沟通生物人与法律人的桥梁的作用?张翔: 这是一条非常重要的思路。如果要回答近代民法的人格塑造中,到底有没有 “适4 格判断”问题, 恐怕仍然离不开历史的考察。罗马法以身份为基础的法律人格不平等,一直延续
13、到中世纪。 虽然自古希腊开始,西方社会就产生了主张人人平等的自然法思想,这种思想对于罗马法以及后来的中世纪教会法都产生过一定的影响,但是它并没有强大到足以改变法律上人格不平等的地步,这里的原因恐怕在于社会经济生活对法律制度有着更强大的说服力。当新兴的资本主义经济关系,开始提出人人平等的要求时,它对于法律的影响,则主要是通过有关人的伦理思想来发挥作用的,这就是近代的自然法思想。近代自然法思想宣扬基于自然法则所生的人的理性,主张理性基础之上的人人平等,强调政府的权力来自于人民。这种思想对于法国民法典的制定,具有极其重要的影响力。据资料显示, 法国民法典的立法草案曾经明确宣称,自然法具有法律渊源的效
14、力。赵克祥: 我还想从另外一个角度来说明这个问题。在今天看来, 人人平等的观念似乎是不言而喻的, 但是在制定法国民法典当时的历史背景之下,或者再远一点, 在西方思想启蒙运动的背景之下, 来自于身份的人格不平等在已经长期存在,平等观念的主张意味着对于当时社会现状的重大改变。因此,要让这种观念为人所接受,没有充足的理论支撑是不可能的。显然, 近代自然法的思想在此充当了这一角色。那么, 法国民法典既然把自然法思想看成是重要的立法依据,是否可以这样讲,当时在伦理思想上支撑起人人平等观念的自然法思想,同时也是法国民法典上“法国人均享有私权”这一规定的依据?张翔: 我认为这个推论是成立的。按照这个推论,我
15、们就能够解读法国民法典上“法国人均享有私权” 的规定。这一规定的逻辑并不在于“因为某甲是生物人,所以某甲是法律人” ,它完整的逻辑应该是“因为某甲是生物人,而生物人具有自然法上的人的理性,依照自然法应当按照法律人来对待,因此某甲是法律人。 ”可见, 在作为近代民法代表的法国民法典上,显然是存在法律人的“适格判断”问题的。由此可以看出,近代民法在自然人法律人格问题上,源自于罗马法的生物人与法律人相互分离的观念,在近代民法中被沿袭下来,并且成为了近代民法构建法律人格制度的基石。将罗马法与法国法进行比较,可以发现, 罗马法上的生物人与法律人的分立,是现实的、外在的。而法国法上的这种分离,则是观念上的
16、、逻辑上的。由此可以得出的结论,就是罗马法上生物人与法律人存在着“外延”上的分立, 而在法国法上它们两者的分立则表现在“内涵”之上,虽然它们的外延已经重合。马俊驹: 刚才你们分析的结果,我基本上赞同。 但是大家所得出法国民法或者说近代民法,沿袭了罗马法的分立模式的这一结论,它的重要性倒还在其次。这里关键的问题在于,法国民法或者说近代民法上,的确存在着法律主体的“适格判断”,这一点非常重要。以此为基础,就可以分析这样一个问题:法国民法的法律人格,是建立在自然法观念的基础上,那么从民法这个实在法的角度来看,自然法所强调的理性,对于人来讲到底意味着什么?也就是说,根据自然法,一个理性的人,到底具有那些特质,才使得实在法必须要把他当成一个人来看待,使他成为法律主体?理性的观念,意味着对人的价值的强调。强调人的价值,不仅能够在作为“群体”的人彼此之间的关系中,引申出人人平等的观念。同时,这种价值还包含了作为“个体”的人的安全、自由和尊严从民法的角度来讲,就是人的生命、 健康、身体、 名誉等“伦理价值” 。回到刚才讨论的问题上,如果说法国民法的法律人格,是建立在自然法观念的基础之上,那5 么这