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1、1 关于人格、人格权问题的讨论马俊驹主持人：马俊驹清华大学法学院教授、博士生导师参与人：张鹤 清华大学法学院2003 级博士生蓝蓝 清华大学法学院2003 级博士生赵克祥清华大学法学院2003 级博士生张翔 清华大学法学院2003 级博士生记录人：张翔地点：清华大学明理楼时间：2003 年 12 月 1 日以下是清华大学法学院马俊驹教授与名下的2003 级博士研究生，就“人格、人格权”问题进行讨论的记录整理，兹予发表仅作一家之言。其中不周之处，欢迎学界各位老师、同学指正。这次讨论课所涉及的问题，经归纳后罗列如下：一、从“人格”的历史演进，看“人之所以为人”的原因1、传统民法中“生物人”与“法律
2、人格”的分离模式与“适格判断技术”2、法国民法典中的法律人格基础3、德国民法典中的法律人格基础（1） “权利能力”概念产生的原因分析（2） “权利能力”与“法律人格”的关系（3） “行为能力”在法律人格塑造中的意义4、关于“无财产，就无人格”二、 “人格权”概念辨析1、德国民法典与瑞士民法典中，有人格权吗？2、 “人格权”等于“法律保护”？3、 “人格权”的客体，是“人格利益”吗？4、什么是“人格权”？5、传统民法中， “人的伦理价值”与“人”的关系三、现代社会中， “人格权”概念兴起的原因1、人的“基本伦理价值”与“扩张伦理价值”2、德国“一般人格权”为什么是“权利”？3、 “人格商化”与“
3、人格权”的概念四、我国民法典人格权立法的模式选择1、现代大陆法系民法人格保护的“二元模式”评析2、建立统一的人格权制度所需要回答的理论问题3、人格的可支配性：对于“自杀”、 “安乐死”及“色情交易”的法律理解2 4、人格权是“宪法权利”，还是“民法权利”？5、法人的“人格权”问题6、我国民法典的人格权立法体例和内容马俊驹：这个学期，我们 2003 级博士生把“人格与人格权”作为一个讨论的重要议题。目前， 我国在制定民法典的过程中，人们对于人格权的立法体例，产生了很大的分歧，学界也出现了激烈的争论。 我国民法中的人格权到底怎样来规定？是规定于总则的民事主体制度当中，还是规定于分则的侵权行为法制度
4、当中，抑或是独立成编， 这涉及到人格与民事主体、权利能力以及人格权之间方方面面的关系。所以，存在于学界的这些争议，实际上为我们研究人格、 人格权这一民法学上的重要课题，提供了一个很好的契机。现在有许多基础性的工作要做，首先就是对于人格问题所涉及的一系列范畴加以梳理，认识它们各自的来龙去脉，理清它们彼此之间的关系。要做到这一点， 需要对人格概念的产生、演化和发展有一个总体的把握。大家在讨论中，应当从动态的、发展的角度来把握这个问题。人格问题如果追根溯源，可以一直追溯到古代罗马法的制度之上。在民法长期的发展过程中，人格的制度始终伴随着民法的演进而演进。民法的首要问题是人的问题，这是民法一系列原则、
5、制度的出发点和归宿点。 从这个意义上讲，人格制度的演变直接地反映了整个民法观念、价值的发展。由于特定时期中民法的观念和价值的形成，取决于当时的社会经济条件，因此民法人格的发展过程，是一个在社会经济发展的驱动下历史发展的产物。同时， 人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理。对于人的哲理性的思考， 是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素，因此人格的发展过程，同时也是人的伦理哲学发展的产物。下面， 我们就开始讨论。相信大家也对于今天的讨论，作了一些准备。讨论
6、中同学们要畅所欲言， 对于一个人所提出的认识，其他人可以质疑，也可以发表自己的观点。这次讨论由张翔负责记录和整理。张翔：刚才马老师讲过，民法中的人格问题，存在着一个历史的发展、演进的过程。如果站在今天的角度来看待人格这个概念，正如许多学者所指出的，这个概念有着多重含义。它既意味着民事主体，即法律人格，还意味着民事主体的依据，即“人之所以为人”的那些原因， 同时还意味着人格权的客体。由于今天的民法理论赋予了人格概念太多的内涵，所以为了在历史的考察中梳理人格概念之下各个范畴之间的关系，我们先从人格的第一层含义，即法律人格的概念入手。因为这个意义上的人格，应该是人格概念的固有含义，民法上人格一词的源
7、头，古罗马法中的“persona”概念，指的就是法律上的人。我们知道，罗马法中的法律人格，具有鲜明的对立于生物上的人的特性。在罗马法中，一个生物人要取得人的资格，即具有“persona” ，除了他是生物人之外，还要具备其他基本条件： 他必须是自由的， 如果他要成为市民法上的人，他还必须是市民。另外，在“ persona”的层面之上，法律人格又存在诸如“婚姻资格”与“交易资格”的进一步的细化，就是说罗马法上具有法律人格的人，他们各自人格享有的状况又是有差异的，这种差异来自于具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素。由此可见，在罗马法中，3 从生物人意义上讲毫无差异的人，在法
8、律人格的角度上则被划分为“人与非人” 、 “高等的人与低等的人” 。罗马法上生物人与法律人格之间的差异，是极其明显的。赵克祥： 虽然我同意张翔所讲的罗马法上，存在着生物人与法律人的差异，但是可否将罗马法上的“persona”一词，即与“民事主体资格”等同，看来还需要进一步的明确。因为“ persona”一词不仅具有“人格”之意，而且具有“面具”之意。因此，罗马法上的人，就可以形象地比喻为“一个带着面具的生物人”，而不应当是那个“面具”本身。在罗马法上，有“面具” ，就能成为法律上的人，无“面具”则不行。因此面具并不是法律上的人，而是法律上的人的前提。这样看来， 罗马法上的 “persona”
9、，应当是人格一词的第二层含义，即“人之所以为人”的条件。蓝蓝：这个比喻很有意思，也非常贴切。如果仅仅将“persona”看成法律人格，就有可能忽略法律人格在现实世界中的基础。事实上， 法律人格的塑造是在生物人的基础之上完成的。但是同时，我还是认为，罗马法上的“persona”一词，作为“取得法律人格的前提”，即赵克祥所讲的“有面具者有人格、无面具者无人格”，仅仅具有形式上的意义。事实上，在罗马法中， 取得法律人格的条件，或者说戴上那个 “面具” 的条件， 归根到底是人的身份，而不是“ persona”本身。正是由于人在古代罗马社会中这样或者那样的身份，才导致了罗马法上生物人与法律人的二元对立以
10、及法律人之间法律人格的相异性。马俊驹： 罗马法所奠定的生物人与法律人的分立，进一步讲， 是现实存在与法律存在之间的分立， 对于后世民法的主体制度，包括自然人制度，也包括法人制度的构建，具有深远的影响。 这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响，并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果，而且意味着生物人要成为法律上的人，必须具备 “适格”的条件。这就是说，在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下，符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个“适格判断”问题，是一个法律技术必然要面临，也是一定要回答的问题。显然，在罗马法中，这个问题的答案，就是人的身份。蓝蓝：我非常同意马老师的
11、看法。将生物人与法律人的分立上升为现实存在与法律存在的分立之后， 就可以将近、 现代民法中的法人制度包容进去，而那个“适格者的条件”问题，自然就表现为“法人的条件”。但是，我还是有一点疑虑。罗马法所开创的“生物人与法律人的分立”，是以罗马法上奴隶的存在为社会背景的。进入到近代以来，以法国民法典为先驱，在民法上实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人，罗马法上的生物人与法律人相互分离的社会背景，似乎不存在了。那么，我们还可以说在自然人的领域里，近现代民法仍然沿袭罗马法的生物人与法律人相分立的立法观念吗？张鹤： 我认为这是一个需要谨慎对待的问题。自近代民法以来，在自然人的领域中，是否仍
12、然沿袭罗马法的生物人与法律人的分立模式，其判断的标准， 似乎不应该是有无“非法律主体的生物人”的存在，即是否有奴隶的存在。刚才马老师说， 这种分立模式必然会面临“适格者条件”的判断问题，那么反过来，在法律技术上是否存在“适格判断”，就应当成为是否存在这种分立模式的标志。因此，我们应当考察的，是在近代民法之下，生物人法律人格的具备，是否也是基于某种“适格条件”，这种条件介于生物人与法律人之间，起着沟通生物人与法律人的桥梁的作用？张翔： 这是一条非常重要的思路。如果要回答近代民法的人格塑造中，到底有没有 “适4 格判断”问题， 恐怕仍然离不开历史的考察。罗马法以身份为基础的法律人格不平等，一直延续
13、到中世纪。 虽然自古希腊开始，西方社会就产生了主张人人平等的自然法思想，这种思想对于罗马法以及后来的中世纪教会法都产生过一定的影响，但是它并没有强大到足以改变法律上人格不平等的地步，这里的原因恐怕在于社会经济生活对法律制度有着更强大的说服力。当新兴的资本主义经济关系，开始提出人人平等的要求时，它对于法律的影响，则主要是通过有关人的伦理思想来发挥作用的，这就是近代的自然法思想。近代自然法思想宣扬基于自然法则所生的人的理性，主张理性基础之上的人人平等，强调政府的权力来自于人民。这种思想对于法国民法典的制定，具有极其重要的影响力。据资料显示， 法国民法典的立法草案曾经明确宣称，自然法具有法律渊源的效
14、力。赵克祥： 我还想从另外一个角度来说明这个问题。在今天看来， 人人平等的观念似乎是不言而喻的， 但是在制定法国民法典当时的历史背景之下，或者再远一点， 在西方思想启蒙运动的背景之下， 来自于身份的人格不平等在已经长期存在，平等观念的主张意味着对于当时社会现状的重大改变。因此，要让这种观念为人所接受，没有充足的理论支撑是不可能的。显然， 近代自然法的思想在此充当了这一角色。那么， 法国民法典既然把自然法思想看成是重要的立法依据，是否可以这样讲，当时在伦理思想上支撑起人人平等观念的自然法思想，同时也是法国民法典上“法国人均享有私权”这一规定的依据？张翔： 我认为这个推论是成立的。按照这个推论，我
15、们就能够解读法国民法典上“法国人均享有私权” 的规定。这一规定的逻辑并不在于“因为某甲是生物人，所以某甲是法律人” ，它完整的逻辑应该是“因为某甲是生物人，而生物人具有自然法上的人的理性，依照自然法应当按照法律人来对待，因此某甲是法律人。 ”可见， 在作为近代民法代表的法国民法典上，显然是存在法律人的“适格判断”问题的。由此可以看出，近代民法在自然人法律人格问题上，源自于罗马法的生物人与法律人相互分离的观念，在近代民法中被沿袭下来，并且成为了近代民法构建法律人格制度的基石。将罗马法与法国法进行比较，可以发现， 罗马法上的生物人与法律人的分立，是现实的、外在的。而法国法上的这种分离，则是观念上的
16、、逻辑上的。由此可以得出的结论，就是罗马法上生物人与法律人存在着“外延”上的分立， 而在法国法上它们两者的分立则表现在“内涵”之上，虽然它们的外延已经重合。马俊驹： 刚才你们分析的结果，我基本上赞同。 但是大家所得出法国民法或者说近代民法，沿袭了罗马法的分立模式的这一结论，它的重要性倒还在其次。这里关键的问题在于，法国民法或者说近代民法上，的确存在着法律主体的“适格判断”，这一点非常重要。以此为基础，就可以分析这样一个问题：法国民法的法律人格，是建立在自然法观念的基础上，那么从民法这个实在法的角度来看，自然法所强调的理性，对于人来讲到底意味着什么？也就是说，根据自然法，一个理性的人，到底具有那些特质，才使得实在法必须要把他当成一个人来看待，使他成为法律主体？理性的观念，意味着对人的价值的强调。强调人的价值，不仅能够在作为“群体”的人彼此之间的关系中，引申出人人平等的观念。同时，这种价值还包含了作为“个体”的人的安全、自由和尊严从民法的角度来讲，就是人的生命、 健康、身体、 名誉等“伦理价值” 。回到刚才讨论的问题上，如果说法国民法的法律人格，是建立在自然法观念的基础之上，那5 么这
