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1、加强人文关怀，改善用工环境劳动争议仲裁标准与典型案例分享2010年第一季度我省处理劳动争议案件七 万多宗、案件总量下降；集体争议案件数量下 降；劳动者完全胜诉率下降；七成争议调解解 决。6月12日省委省政府举行加快转变经济发 展方式电视电话会议，省委书记汪洋作重要讲 话，省长黄华华主持会议。会议强调要加强人 文关怀、改善用工环境。近期将出台有关指导 意见。一、劳动报酬与加班争议处理 二、劳动关系的认定 三、经济补偿和赔偿金 四、社保待遇的支付与赔偿一、劳动报酬与加班争议处理 （一）劳动报酬争议的举证责任1、谁主张谁举证2、用人单位对掌握管理的证据承担举 证责任3、工资支付台账、工资清单、考勤记
2、 录、考勤统计的证据意义（二）劳动报酬的“及时足额”支付1、拖欠或者克扣：广东省工资支付 条例第五十四条定义为无法定理由逾期未 支付或者未足额、扣减应得工资。2、按照约定的日期支付工资，遇法定 节假日或者休息日，应提前至最近的工作日 支付；深圳规定，因故可延期五日，最长不 超过十五日。3、法律适用（对实际操作的把握）（三）加班工资的计算基数1、正常工作时间工资：在法定工作时 间内提供了正常劳动，用人单位应当依法支 付的劳动报酬，不包括加班工资、特殊岗位 津贴、法律法规和国家规定的劳动者福利待 遇。2、每月固定标准和金额的奖金及非规 定的津贴、补贴等，均可认定为正常工作时 间工资。（四）“六天工
3、作制”的合法性劳动部关于职工工作时间有关问题的复 函（1997年9月10日，劳部发1997271号） 第一条：“根据劳动法和国务院关于职 工工作时间的规定(国务院令第174号)的规 定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每 周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企 业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质 和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳 动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过 40小时、每周至少休息1天。”（五）加班工资的事实支付1、双固定（固定时间、固定报酬）用工 模式（1）不同于标准工时的固定标准工作时 间和加班工作时间（2）劳动报酬固定（3）折算后标准工资不低于当地最低工
4、资标准。（4）上述特殊工时、工资制度，应在劳 动合同、集体合同、规章制度有明确约定。2、类似不定时工作制或者有提成工资的 业务岗位模式（1）在岗时间较长、劳动强度不大、工 作时间灵活或间断，例如值班人员。（2）充分考虑岗位性质和当地劳动力价 格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行 规惯例，对加班工资从严掌握。（3）用人单位应对特殊岗位人员考勤、 工资构成等有特殊管理和制度。3、超额支付工资模式应发工资高于劳动合同约定的标准工资 ，且应发工资未明确工资构成，用人单位主 张其中已包含加班工资并提供证据证实、又 符合当地行业正常收入水平的，结合案情予 以确认。工资构成明确的除外。4、计件工资制度（1
5、）现有证据无法查明正常工作时间工 作定额，或者当事人因个人原因无法在正常 工作时间内完成工作定额的；（2）按月工资数额、工作时间、法定加 班倍数折算处的月标准工时工资不低于当地 最低工资标准。（3）计件单价和劳动定额必须符合法律 要求，并有确定的证据。（六）违法解除或终止劳动合同被撤销 的“工资”发放广东省工资支付条例第二十九条： 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或 者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解 除劳动关系期间的工资，标准为劳动者前十 二个月平均正常工作时间工资。二、劳动关系的认定 （一）劳动关系的认定三要素 1、劳动关系主体适格：劳动者和用人 单位。2、具备劳动关系的实质内容：
6、劳动者 从事用人单位安排的有报酬的劳动、提供 的劳动是用人单位的业务组成部分、接受 用人单位的劳动用工管理。3、 按照法律程序建立劳动关系。4、注意一次性、临时性、内部性用工 的法律风险。（二）劳动关系的“空壳化”劳动合 同中止履行1、形式上仍有劳动法律关系，但没有劳动 关系的实质内容。2、对于用人单位，出现中止状态而怠于行 使用工管理权的，须承担劳动关系继续履行的 责任。典型案例：自动离职员工时隔数月后回来 要求安排工作岗位、补缴社会保险、主张未订 立书面劳动合同二倍工资等。（三）涉外（及台港澳）非法用工1、外国人在中国就业管理规定和台 湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定 ： 外国人、台港
7、澳居民在中国内地就业实行就业 许可制度。2、广东省外国企业常驻代表机构聘用中 国雇员管理规定，外国企业含台港澳企业常 驻广东省代表机构不得直接招用中国雇员，必 须经由省政府批准的涉外就业服务机构实施劳 务派遣。（四）未订立书面劳动合同二倍工资1、二倍工资的支付标准：（1）正常工作时间工资即一倍部分（ 应发工资）（2）作为未订立书面劳动合同违法行 为的赔偿而加付的另一倍部分（赔偿金）2、仲裁时效和保护期限（1）不适用劳动争议调解仲裁法关于劳动 报酬时效的特殊规定。（2）仲裁时效即保护期限为一年，自主张 权利之日（一般自申请劳动仲裁之日）起算。3、未订立书面劳动合同的四种特殊情形：（1）劳动合同期
8、满未终止、未续签并发生 事实劳动关系，或者超过一个月续签的；（2）劳动合同约定双方无异议的按原劳动 合同约定自动顺延一定期限；（3）倒签劳动合同的；（4）有书面劳动合同但视为未订立的，例 如劳动合同无效或部分无效、劳动合同文本未 交付劳动者、劳动者签名无效等等。三、经济补偿和赔偿金 （一）“老合同”的经济补偿和赔偿金 1、解除或终止行为发生在劳动合同法实 施前的，按当时规定支付经济补偿；2、解除或终止行为发生在劳动合同法实 施后的，按劳动合同法规定补偿或赔偿；3、“老合同”的约定在劳动合同法实施 后继续履行且部分条款与劳动合同法不一致的 ，按劳动合同法执行。（二）行政赔偿金1、劳动合同法第八十
9、五条规定，用人单位 有法定情形之一的，由劳动行政部门责令限期 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不 支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金。2、执行主体和程序（三）25%经济补偿金和50%额外经济补偿金1、原劳动部违反和解除劳动合同的经济 补偿办法（1994年12月3日，劳部发 1994481号）第三条、第十条；2、劳动和社会保障部关于公布劳动和社 会保障规章清理结果的通知（2007年11月21 日，劳社部发200741号）拟修订违反和 解除劳动合同的经济补偿办法，但未宣布无 效。3、适用和执行（四）经济补偿的放弃1、劳动合同法第二十六条规定“用人单
10、位 免除法定责任、排除劳动者权利”的劳动合同 及条款无效。2、劳动者可以事后反悔。（五）“未依法”缴纳社会保险费与员工 辞职权1、不参保的；2、有参保但未足额或足月参保的。四、社保待遇的支付与赔偿（一）第三人侵权而致工伤的处理1、商业意外保险、民事侵权损害赔偿、 工伤保险待遇三者独立，可以兼得。2、部分特殊项目诸如医疗费等不能重复 发生的费用，不可兼得。（二）工伤保险待遇协议的无效1、司法确认制度：最高人民法院于2009年 7月24日发布的关于建立健全诉讼与非诉讼相 衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见（法发 200945号）第11条：“经中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法规定的调解组织调解 达成
11、的劳动争议调解协议，由双方当事人签名 或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章 后生效，对双方当事人具有合同约束力，当事 人应当履行。双方当事人可以不经仲裁程序， 根据本意见关于司法确认的规定直接向人民法 院申请确认调解协议效力。人民法院不予确认 的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。”2、劳动争议调解仲裁法规定的三类调解 组织主持调解：（1）企业劳动争议调解委员会；（2）依法设立的基层人民调解组织；（3）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调 解职能的组织。3、最佳方式：持和解协议向劳动争议仲 裁委员会申请置换仲裁调解书。（三）劳动者起诉主张工伤赔偿，但无法提供工 伤认定书的，应如何处理？
12、1、用人单位对构成工伤并无异议的以及非法用 工单位与非法用工中伤亡人员就赔偿问题发生争议的 ，可以直接进行审理，根据工伤的相关法律规定作出 判决。2、对于用人单位不认可工伤且不属于非法用工 的，应驳回起诉，通知劳动者先进行工伤认定。3、对已经过工伤认定前置程序，而又未被认定 为工伤的，法院应主动释明诉讼风险，告知劳动者应 变更诉讼请求，按一般人身损害赔偿案件处理，劳动 者坚持以工伤赔偿为由起诉的，应判决驳回其诉讼请 求，并可告知另案主张人身损害赔偿。（四）非因工负伤、因病被解雇，劳动者 主张是在医疗期间解雇，医疗期如何确定？1、职工患病或非因工负伤医疗期规定 ：由用人单位决定。2、特殊疾病（如
13、癌症、精神病、瘫痪等 ）的职工，在24个月内尚不能痊愈、需要延长 医疗期的，由劳动能力鉴定委员会鉴定。（五）未为农民工缴纳养老保险的赔偿1、仅参加工伤保险而未参加养老保险是 否构成未依法缴纳社会保险费，各地做法不同 。2、可以先行参加工伤保险并不等同于可 以不参加养老保险等其他险种。（六）用人单位负担个人部分，后起诉要 求员工返还其已经代个人负担部分，如何处理 ？1、双方有明确约定的，按照约定处理， 用人单位可以申请劳动仲裁。2、双方没有约定的，按劳动争议或者民 事诉讼处理均缺少法律依据，广州中院意见如 下：（1）用人单位长期的、持续的为劳动者代 交社保的个人应负担部分，视为用人单位给劳 动者提供的福利待遇，用人单位要求返还的不 予支持；（2）用人单位偶尔、临时的为劳动者代交 社保的个人应负担部分，应视为用人单位为劳 动者代垫社保费用，用人单位要求返还的应予 支持。（七）单位收取劳动者的社保费但未及时 给劳动者购买社保，现劳动者要求单位退回该 部分社保费是否支持？如支持，是否考虑补缴 社保时劳动者应承担部分？1、争议性质实为劳动报酬争议。2、补缴是否由劳动者承担法定部分，由 社会保险经办机构核定。谢 谢 大 家 ！
