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1、第八章 不可抗力与仲裁第一节 不可抗力 一、含义 不可抗力(Force Majeure)又称人力不可抗拒，是指 在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一 方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既 不能预见、又无法事先采取预防措施的意外事故， 以一致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事 故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同 。 1不可抗力在不同的法律、法规等各有自己的规定 。 英美法中有“合同落空”原则的规定，即合同签订后，不是由于当事人双方自身过失，而是由于事 后发生了双方意想不到的根本性的不同情况，致 使订约目的受挫，据此而未履行合同义务，当事 人得以免除责任。在大陆法系国
2、家-“情势变迁”或“契约失效”原则。 P265 2联合国国际货物销售合同公约规定：合同签 订后，如发生了合同当事人订约时无法预见和事 后不能控制的障碍，以致不能履行合同义务，则 可免除责任。各国对不可抗力叫法和说明有所不同，但其原则 大体一致。主要包括：3 意外事故必须发生在合同签订以后； 不是因为合同当事人双方的故意或过失所造成的，而必须是偶发的事件； 意外事故的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免的。4二、不可抗力的范围通常可分为两种情况： 一种是由于“自然力量”引起的，如水灾、火灾、 冰灾、暴风雨、大雪、地震等；另一种是由于“社会力量”引起的，如战争、罢工 、 政府禁令
3、等。5不可抗力是一项免责条款，买卖双方通常主要是卖方都可以援引它来解释自身所承担的合同义务 ，这种援引在多数情况下是扩大不可抗力的范围，以减少自己的合同责任。6三、合同中的不可抗力条款国际货物买卖合同中不可抗力条款的内容虽然不尽 相同，但归纳起来，一般有以下几点：(一) 不可抗力事故的范围 关于不可抗力事故的范围，应在买卖合同中订明。 通常有下列三种办法：71. 概括式规定 在合同中不具体规定哪些事故属于不可抗力，只 笼统规定“由于不可抗力的原因”，对具体内容和 范围并未具体说明。这种方法含义模糊，解释伸 缩性大，不宜采用。2. 列举式规定 在合同中详细列明不可抗力的范围，虽然具体明 确，但难
4、以一揽无余，且可能出现遗漏情况，这 样仍可能发生争执。83. 综合式规定合同中列明可能发生的不可抗力事故的同时，又 加上“其它不可抗力的原因”的文句，这样就为双方当事人共同确定未列明的意外事故是否构成不 可抗力提供了依据。这种规定方法既具体明确， 又有一定的灵活性，比较科学，在我国进出口合 同中，多采用这一种。9(二) 不可抗力的后果后果：一种是解除合同；另一种是延期履行合同 。采用哪种方式处理，可在合同中具体规定；如合 同没有明确规定，一般的解释是：如不可抗力事 件只是部分地或暂时地阻碍了合同的履行，则变 更合同；如不可抗力事件的发生使合同的履行成 为不可能，则可解除合同。10(三) 发生事
5、故后通知对方的期限和方式当发生不可抗力事件影响合同履行时，当事人必须 及时通知对方，对方亦应于接到通知后及时答复， 如有异议也应及时提出。若未及时通知对方而给对 方造成的损失应负赔偿责任。为明确双方的责任， 最好在合同中规定通知对方的期限和方式。11(四) 证明文件及出具证明的机构当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向 对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不 可抗力的依据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出 具。 在我国是由中国国际贸易促进委员会或其设 在口岸的贸促分会出具。12解析: 首先应认定该伞厂的火灾是否属于不可抗力事故 (无法预见、无法预防、无法避免、无法控制)。 如
6、实为不可抗力，应由中国国际贸易促进委员会出 具相关证明文件，根据联合国国际货物销售合同 公约可免除责任。 分析题1 广州伞厂与意大利客户签订了雨伞出口合同。买方 开来的信用证规定，8月份装运交货，不料7月初， 该伞厂仓库失火，成品、半成品全部烧毁，以致无 法交货。请问：卖方可否援引不可抗力条款要求免 交货物？13分析题2 我某出口企业以CIF纽约条件与美国某公司订立 2000套家具的出口合同。规定96年12月交货。11 月底我企业仓库发生雷击火灾，使一半左右的家 具烧毁。我企业以发生不可抗力事故为由，要求 免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时 交货，我方无奈经多方努力，于97年1月初交货
7、， 美方由此索赔。 问：(1)我方要求免除责任是否合理？为什么？ (2) 美方索赔要求是否合理？为什么？14分析(1) 我方要求不合理。因为： 我企业出口商品仓库遇不可抗力导致一半左右出 口家具烧毁，但并没有严重到我方不能履行合同 的程度，所以我方不能要求免除全部交货责任， 但可以延期履行交货。(2) 美方索赔要求不合理。因为： 中方虽经多方努力仍造成逾期交货，但根据不可 抗力条款，中方不负责，可以免责。15分析题3国内某研究所与某日商签订了一项进口合同，欲 引进一台精密仪表。合同规定9月份交货，但到9 月15日，日本政府宣布该仪表属高科技产品，禁 止出口，自宣布日起15天后生效。后日方来电以
8、不可抗力为由要求解除合同。问: 日方的要求是否合理？我方应如何处理较为妥当？16答:日方的要求是不合理的。日本政府颁布了禁令的生效日在合同规定的最后交货日之后，因此， 不构成履约的“不可抗力”。日方完全可以在9月份装船发货，履行合同。因此日本政府的禁令对本 合同不符合不可抗力条款的规定，日方要求不合 理，多方可向日方回电拒绝其无理要求，敦促其 尽快履约。17第二节 仲裁一、仲裁是解决争议的一种重要方式国际贸易中由于买卖双方所在国的政治、经济、 文化、法律、自然条件等的不同，特别是有些商 人为了转嫁市场风险，因而双方的争议、纠纷时 有发生。如发生争议，一般都通过双方友好协商 解决。如协商得不到解
9、决时，则分别情况采取调 解、诉讼、仲裁等方式。18(一) 协商协商(Consultation, Negotiation)，又称友好协商，指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商， 自行解决纠纷。在协商过程中，当事人必要时，由双方各自作一 定让步，最后在这成和解，消除分歧。19(二) 调解调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则邀请第三者居间调停。 调解人的作用是帮助当事人弄清事实，分清是非 ， 并找到一种双方均可接受的解决办法。调解在性 质上与协商并没有什么区别。最后的解决办法还 须经双方当事人一致同意才能成立。20(三) 诉讼 诉讼(Litigation)即打官司。
10、(四) 仲裁 仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们 之间的争议交给仲裁机构进行裁决。 仲裁方式既不同于协商和调解，又不同于诉讼。21二、仲裁协议的形式和作用仲裁协议是双方当事人在自愿、协商、平等互利 的基础之上将争议交付仲裁机构解决争议的书面 文件。 (一) 形式 两种： 一种是由双方当事人在争议发生之前订立的，表 示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协 议，这种协议一般含在合同内，作为合同的一项 条款，即仲裁条款(Arbitration Clause)；22另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的， 表示同意把已经发生的争议交
11、付仲裁的协议，称 为提交仲裁的协议(Submission) 。这两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用与 效力是相同的。23(二) 仲裁协议的作用1. 约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。 2. 排除法院对有关案件的管辖权。 3. 使仲裁机构和仲裁员取得对有关争议案的管辖权 第2点是核心，只要双方订立了仲裁条款或其他形 式的仲裁协议，就不能把有关争议案件提交法院审 理，如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼 ， 对方可根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序， 把有关争议案发还仲裁庭审理。24三、仲裁条款的主要内容(一) 仲裁地点在什么地方进行仲裁，是买卖双方在磋商仲裁条 款时
12、的一个重点。这主要是因为，仲裁地点与仲 裁所适用的程序法，以及合同所适用的实体法关 系至为密切。25仲裁地点不同，适用的法律可能不同，对买卖双 方的权利、义务的解释就会有差别，其结果也会 不同。我国进出口贸易合同中的仲裁地点一般采 用下述三种规定方法之一：1. 力争规定在我国仲裁。 2. 有时规定在被告所在国仲裁。 3. 规定在双方同意的第三国仲裁。26(二) 仲裁机构两种：一种是仲裁机构； 另一种是双方当事人指定仲裁员组成的临时仲裁 机构，当争议案处理完毕后自动解散。目前我国常设的仲裁机构是设在北京的中国国际 经济贸易仲裁委员会以及海事仲裁委员会。世界许多国家也都常设的国际贸易仲裁机构。 P
13、27227(三)仲裁规则各个仲裁机构都有自己的仲裁规则，一般来说，仲裁规则采用相应仲裁机构的规则进行仲裁。在法律上也允许双方约定采用其他仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。我国的仲裁机构采用中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则进行仲裁。28(四) 仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决， 对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的 ， 能否向法律起诉要求变更裁决。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。 任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其它 任何机构提出变更裁决的请求，如败诉方不执行 裁决，则胜诉方有权向法院起诉，请求法院强制 执行。 29(五) 仲裁费用的负担明确仲裁费用由谁负
14、担，一般由败诉方负担，也 可规定由仲裁庭决定。30四、仲裁裁决的承认与执行 仲裁裁决对双方当事人都具有法律上的约束力。 但是如一方当事人在国外，涉及到一个国家的仲 裁机构所作出的裁决要由另一个国家的当事人去 执行的问题。 为了解决在执行外国仲裁问题上的困难，1958年6 月10日联合国在纽约召开了国际商事仲裁会议， 签订了承认与执行外国仲裁裁决公约 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award- 1958年纽约公约31该公约强调两点：一是承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；二是根据仲裁协议所作出的
15、仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。32我国于1986年加入上述1958年纽约公约 并提出两项声明：1、我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土 内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约；2、我国只对根据我国法律认定为属于契约和非 契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。33分析题1某出口企业按FCA 条件向印度A进口商出口手表一 批，货价5万美元，交货期为8月份，自上海空运至孟买； 支付条件：买方由孟买X银行转交的航空公司空运到货通 知即期全额电汇付款。我出口企业于8月31日将该批手表 运到上海虹桥机场交由航空公司收货并出具航空运单。我 随即向印商用电传发出装运通知。航空公司于9月2日将该
16、 批手表运到孟买，并将到货通知连同有关发票和航运单送 孟买X银行。该银行立即通知印商前来收取上述到货通知 等单据并电汇付款。此时，国际市场手表价下跌，印商以我交货延期，拒 绝付款、提货。我出口企业则坚持对方必须立即付款、提 货。双方争执不下，遂提起仲裁。 问：假如你是仲裁员你认为谁是谁非，应如何处理？34分析该按例规定交货期为8月份，我出口企业8月 31日，将该批手表运到上海虹桥机场交由航空公 司(承运人)即完成交货。印商于9月2日到货时 间为交货期，与FCA术语规定相矛盾。所以 仲裁员的仲裁结果有利于卖方。买方应按规 定将货款付给卖方。35分析题2 中国某外贸公司与日本甲公司签订了一份购买15套A 型设备和8台K型仪器的进口合同，总值40万美元，价格 条件CFR大连，装运期为1997年9月底，付款条件：买方 在货物装运前二个月开立全额的不可撤销议付信用证。1997年9月30日买方通过银行开出了以卖方为受益人的 信用证（未交押金），卖方于10月9日、31日分二批发运 了货物，从议付银行议付了货款，议付行从开证行处获得 偿付。10月15日，第
