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1、 浅析泸州遗赠案引起的思考摘要：在社会引起极大反响的泸州遗赠案带给我们的不仅仅是一个案件的结束，而是一个更深的思考方向，法律该如何适用、道德和法该如何考量、自由裁量权该如何规制。关键词：、法律适用、自由裁量、道德、法律漏洞正文：一、引言一、引言“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就
2、会有一个错误的全景图。的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”1”1 卡多佐大法官的话很形象的指出了法官该如何裁量？我们在评判一个案件时，最应该注重的是什么？泸州遗赠案作为中国法律正改革的历史性阶段中的一个典型代表，在这起案件中，我们注重的关键到底是什么呢?现在，让我们先来了解一下该案件：蒋某与黄某于 1963 年 5 月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990 年 7 月，蒋某继承父母遗产而取得面积为 51 平方米的房屋一套。1995 年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为 77、2 平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比
3、他小近 30 岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000 年 9 月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以 8 万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的 3 万元赠与其养子。2001 年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于 2001 年 4 月 18 日立下书面遗嘱，将总额为 6 万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即 4 万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001 年 4 月 22 日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某
4、侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第 7 条的规定，于 2001 年 10 月 11 日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于 2001 年 11 日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。从此案件中，我们可以发现几处让人们始终争议不断地地方：1. 法律的适用 2.法官的自由裁量权 3. 法律与道德。其实，第二点与第三点包含在法律的适
5、用中，但在此案中，必须在着重强调一下。二、法律的适用很明显，在本案中，最关键的是法律的适用问题。首先，我们最先考虑使用的法律是继承法。继承法继承法第五条规定：第五条规定：“继继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。 ”另外，第十六条第三款还规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。承人以外的人。 ”因此，按照继承法的相关规定，黄某的遗嘱行为及其对财产的处理完全是在法律
6、允许的范围之内。同时，从现行继承法和其他法律法规的规定来看，确实没有禁止所谓的“第三者”接受遗赠的内容和规则。 继承法第十九条规定：“遗嘱应遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额” ，明确限定了遗嘱遗赠的范围。就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（被撤销、宣布无效或部分无效） 。我们也同意这样的看法，即立法者的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）的意思自治，在符合其它形式要件的前提下，遗嘱的内容即使违反道德，只要不涉遗嘱的内容即使违反道德，只要不涉及上述必须
7、排除的情况，就应该认定其为合法有效。及上述必须排除的情况，就应该认定其为合法有效。在这里，我个人同意杨立新教授的观点，他认为，“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为这就是黄某遗赠行为的性质。”所以，基于“特别法优于普通法”原则，我认为张某有权取得遗产。然而，在面对社会大众的舆论压力下，人们直接提出然而，在面对社会大众的舆论压力下，人们直接提出：如果按如果按照现行继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是照现行继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了肯定了“包二奶包二奶”的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承
8、的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背婚姻法的认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背婚姻法的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。法官在适用法律时决决不能舍弃继承法的具体规范于不顾去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。法官虽然也认识到继承法属于特别法的规定，但是仍然置司法中“特别法应优于普通法”的基本原则于不顾，为了一个特定的社会效果的需要，偏离了司法的基本原则。三法官的自由裁量权三法官的自由裁量权在我国的司法实践中，理论上对法官运用自由裁量权对
9、法律规理论上对法官运用自由裁量权对法律规则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；在制度上也给他们留下了相当大的活动空间。但是，从另一方面来看法官的自由裁量权在近几年，连续遭到舆论大众的影响，不适应潮流，便会被批判为错判。因此，在一般情况下，法官通常都是宁愿选择风险最小的严格适用、严格解释的方式，而并不愿为天下之先，标新立异。除非是当事人和社会舆论把他们逼到了一种必须做出其他选择的时刻。本案就是这样一个案件，因此，它并不仅仅是一个如何解释和适用现行继承法条文的问题，而且，从中能够深刻揭示出我国司法制度及实践中的诸多问题。四、法律与道德法律与道德是法
10、律适用中的核心，也是此案的重中之重。法律与道德是法律适用中的核心，也是此案的重中之重。道德道德与法律的关系，与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。学家们的一个热点问题。”2”2在法律与道德的调整方式上，二者各有分工，各有自己的特点。在法律与道德的调整方式上，二者各有分工，各有自己的特点。人们对它们的具体感受也有很大的区别。人们对它们的具体感受也有很大的区别。法律是强制性的，人们不得不服从，但它给人以确定的预期，人们借助它来确定自己的行为模式，并预期相应的后果，从而形成相应的社会生活秩序。道德则是富有弹性的，它不
11、具有相应的国家强制力来加以保证，它只能依靠人的自律、社会舆论等不具备强制性特征的力量来加以监督和保证实施。它不能给人提供可靠的预期，只是一种软性约束，只能靠人们的自觉去实施，靠一些社会性的监督机制去督促实施。二者各自的特点决定，在一个国家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。在中国，情与法的冲突更是比比皆是，“中国人似乎也有一种中国人似乎也有一种理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。”3”3 在此案中也是，我们在在此案中也是，我们在法律上，必须承认张某有权继承；而在道德上，我们又不得不否认法律上，必须承认张某有权继承；而在道德上，我们又不得不否认张某的继承。所以
12、，此案也极大地揭示出中国的法律漏洞，法律的张某的继承。所以，此案也极大地揭示出中国的法律漏洞，法律的创制必须从道德从民众的意见建议出发。创制必须从道德从民众的意见建议出发。五、总结五、总结法律规则要在法治的进程中不断地完善，或许在制定继承法中，立法者没有考虑周全，但在法律尚未废改之前还是应该严格依法判案。 中国是严格的成文法国家，针对本案，严格依法办事，并没有达到显失法律公平的地步，根本不需要所谓的法官自由裁量权的运用，不需要法官做实质推理和利益衡量，即可以达到解决纠纷的目的。本案判决则枉法依道德断之，虽是暂时获得了一些民众的掌声，但理智的人们会很快地觉悟过来，他们究竟是应该相信情绪的驱动和法
13、官的直觉与良心，还是更应该相信稳定、可预期的法律来支配他们自己的行为和裁判他人的行为，民众终究会理智地看待这一个问题，在个案正义与普遍正义之间做出正确的选择。至于其它相应的系列社会后果，则留给道德去评判。在一定的意义和程度上，我们更认为，民众的掌声也许更需要理智的引导。所谓的民意，有时是公共选择的结果，有时则是盲从、情绪化、不知情（对法律的不了解） 、不加分析和不计后果的结果。建设法治国家的伟大进程，更需要人们的理智行为来襄助，而不是感情用事，听任情感的驱使。1 美本杰明.卡多佐著,苏力译:司法过程的性质，商务印书馆 1998 年版，第 80 页2 张文显著：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996 年版，第 394 页3 霍存福：中国传统法文化的文化性状与文化追求情理法的发生、发展及其命运，载法制与社会发展2001 年第 3 期。
