《行政法专题(含笔记)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法专题(含笔记)（82页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1 行政法专题行政法专题框架：第一专题：行政法的基本理论第二专题：行政法的主体理论第三专题：行政行为理论第四专题：行政救济理论第一专题行政法的基本理论一、公法1、公法的对象公法调整的是公民与公权机关之间的相互关系。2、公民权利与行政权力公民与政府的关系的双重性：一方面要依赖政府来保障其权利，另一方面又必须防止政府侵权。3、公法的使命通过确立一系列规则，来调整公权与私权的关系。使政府的善最大化，使政府的恶最小化。二、行政基本涵义公行政与私行政实质行政与形式行政一、行政法的概念行政法的概念基于不同的理论学说和价值观念，有不同的定义，刘恒老师认为行政法不能够被定义而只能被表述。行政法的价值学说和理论
2、学说1、 控权论2 即控制政府权利，这与法律的精神相吻合。我国对控权论以前是采取批判的态度，认为是资本主义的东西，在90 年代初期才成为影响很大的学术流派。2、 管理论管理论认为行政法是保证政府权利的行使，将行政法当成为政府干预的工具。3、 平衡论90 年代中期以后，平衡论兴起。平衡论是由罗豪才教授及其博士生倡导的。平衡论认为行政法不仅是控制政府的法律，而且是保护公民权利的法律。但也有人对其进行批判， 认为平衡论只是价值层面上的东西，不具有可操作性。 但不管如何，该学说仍是目前的主流学说，其他理论都是“拿来”的，控权论来自西方国家，管理论来自东欧国家，只有平衡论才是本土的理论，其地位目前仍不能
3、被替代。西方目前对于行政法的价值学说和理论学说1997 年英国伦敦大学哈罗教授在法律与行政（ 1992 年第一版） 中，提出了行政法的“三灯”理论：1、 红灯理论红灯理论认为： 行政权的行使必须依靠外力，司法权保证约束行政权，行政权是不可能自我约束和控制的。红灯理论将司法权比作红灯，将行政权比作为车辆。2、 绿灯理论绿灯理论认为： 法治的模式有很多，司法权约束的成本太高，对行政权自身设计一套运行规则使其良好运行，也即是要靠 “行政程序” 。为了使行政权通畅运作，不需要太多的障碍。3、 黄灯理论黄灯理论认为： 单靠司法审查是不行的，单纯靠行政程序也不行，还要把两者结合起来，在确保安全的前提下谨慎
4、运行。推荐阅读： 英 克罗宁教授公法与政治理论比较：红灯理论与绿灯理论比较类型规范主义（红灯理论）功能主义（绿灯理论）行政法的概念控制政府权力的法有关行政的法、决定行政机关的组织、权力和职责的法行政法的价值权利、自由、正义、安全、强调个人利益优位行政秩序、行政效率、强调公共利益和公共服务，公共利益优位行政法的性质和地位私法模式，靠司法审查制度（主要是英美国家）公法模式，倡议行政法院制，发展独立的公法体系（主要是法、德国家）国家类型最低限度的国家（小政府），即洛克理论市场经济国家的运行要靠市场，政府的管理只会增加成本、侵害人民的权利管理型国家：认为整个社会都要靠国家管理，否则就是政府失位思想基础
5、自由主义、 保守主义、 普通法传统、 经典宪政主义（平衡宪法） 。其对政府、个人不信任，把每信任主义，对政府、公务员要信任，他们都是3 个人都假定为坏人，每个人的行为都是利益最大化的结果，是“经济人”的假设，每个人是理性人，又是机会主义者人民的公仆。这导致政府侵权和腐败现象大量产生。制度模式法治模式 （法律至上， 司法审查是法律至上的保障，强调正当程序）政府模式（法律工具主义，强调行政自由裁量权和政府管制）思想代表戴西、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金狄骥、 拉斯基、 罗布逊、詹宁斯结论 ：行政法不能被定义，只能被表述。 因为有不同的价值观和理论学说，顶多只能说根据不同的理论观点，有不同的定义而已
6、。二、行政法的调整对象行政法与宪法的关系“行政法是宪法的动态部分”龚祥瑞在英国， 谈到行政法人们首先想到的是宪法，认为行政法的渊源于宪法，宪法是母法、根本法，行政法是子法，宪政制度是行政法制度的源泉。我国近期最高人民法院批复解决了宪法的个案司法化问题，这其实是对法治的破坏，是司法权侵害立法权。有人认为我国的法律太过原则化，不具有可操作性，但这完全可以通过立法进行完善，而不能长期的靠司法解释和批复进行操作，这本身就是反法治的，虽然可以解决个案的公平，但却与法治的精神背道而驰。民法是私法的典型，行政法是公法的典型。民法是所有部门法的渊源，民法是构建市场经济的法律。现代社会的趋势是公法的私法化和私法
7、的公法化，即公法问题以私法方法解决，私法问题靠公法手段救济。强调行政权力与非强制的方式行政，例如行政合同。 刘恒老师认为太严格的专业界限的划分不太好。我国的私法公法化已经泛滥成灾，问题应该是公法如何退出， 走公法私法化的方向。 。因为我国长期以来是“一元主义” 国家而不是 “二元主义”，后来市场经济的发展才发现市场比政府更有效率，“强制性是公法领域的唯一特征”这一观点已经动摇。很多私法权利也要靠公法来保障，例如打击盗版， 应靠政府来保障个人私法的权利。行政法与刑法的关系行政法与刑法都是公法，是公法的内部问题，在罪与非罪， 也即犯罪与行政违法之间有一个灰色地带，国内对此研究比较薄弱，国外有行政刑
8、法学，我国出现了一些“以罚代刑”的现象。如海关法关于走私的规定，有违规行为、走私行为和走私罪，这是以走私的数额来定罪的， 是不科学的， 带有很大的偶然性。又如盗窃， 也是如此， 因为从主观方面、行为等方面都是相同的，单以结果论有很大的偶然性，显然不科学。行政法与经济法的关系20 世纪 30 年代，在德国或法国，出现了经济法理论，一个法律部门能否成为独立的法律部门， 必须具有一个有解释能力的理论。王保树认为经济法是社会法，如消费者权益保护法等。 但国外没有经济法的概念，而直接用社会法的概念，如果我国用经济法4 的话，难以与国际接轨。三、行政法的基本原则行政法治原则（一）依法行政的提出我国已经正式
9、将依法治国写入宪法，这表明我国治国方略的重大转变，中国正在向法治社会迈进。 而依法治国的核心内容是依法行政，依法行政的核心内容是限制政府滥用权力以保障民主和公民权利。历史表明， 对公民权利的最大的危害不是来源于公民之间，而是来源于政府权力的滥用。因此， 揭示政府依法行政的规律，揭示对政府权力运用予以监督和制约规律，是保证行政法治得以实现的必要条件。“依法行政” 赶时髦， 现在的法治只是在法治的口号下干着人治的事情，法律始终只是扮演着工具的角色。所谓 “普法教育” 只是教导人们如何服从领导和遵守法律，而不是如何用法律保障人们的权利。（二）依法行政的含义在英国，依法行政叫做自然公正、越权无效1、法
10、的内涵（良法、恶法）2、法的外延（实体法、程序法和法的范围）我国的下位法更具有可操作性，实际上替代了上位法，这样实际上背离了法治，是反法治的现象，是法律表面繁荣的情况下的反法治，更带有欺骗性。依法律行政 -依法行政法治的运动化- 1、口号式的注解-法治的区域化，依法治- 、- ，自上而下，政治话语，法治被曲解。2、分解式的实施-依法治民，法治的本质被异化，形式化、表面化。3、榜样式的推动-模仿化的运动。德国的奥托。麦耶在1895 年的德国行政法一书中，首次揭示此原则，就行政与法律的关系而言，应当包含以下三个内容：1、法律的规范创造力原则；即法律对于行政权的运作能够产生绝导演有效的拘束效力。2、
11、法律优越原则-消极的行政合法性原则，3、法律保留原则-依法行政原则的核心要素即要求任何行政行为必须要有法律授权的基础。又称“积极的行政合法性原则”。其适用范围可以分为：秩序行政的法律保留和服务行政的法律保留。5 依法行政有以下含义：（1）自己不能为自己设定规则（2）自己不能成为自己的法官（3）法律面前人人平等（4）有侵权必有救济；有损害必有赔偿（5）作出对行政相对人不利的行政决定时应当提供充分的法律救济要依法行政，要首先处理好以下的关系：（三）依法行政与立法的关系现行立法中存在的主要问题及其表现我国改革开放20 年的时间基本解决了一个有法可依的问题。行政法不像民法、刑法一样有一个法典，其基本原
12、则是学理的，20 年前的观点是“立法快比慢好、多比少好、有比没有好”，20 年速度型的立法，并且实行的是由各个部门自己立法，部门立法出现了立法谋私的现象。有法可依之后， 却出现了大量的有法不依、执法不严的现象，其中一个原因就是立法本身欠缺科学和民主，立法观念落后，部门谋私立法的现象严重。而中国现行的行政程序并不对抽象行政行为进行审查，部门谋私立法是“批量”谋私，立法也只是规定权利、利益，而不规定责任，这也就是“利益性”立法现象严重。立法与市场的关系。 立法法的出台，看似很完美，但其充其量只能是半部立法法，因为它没有规定哪些内容应该立法，哪些由市场来解决就可以了，这就是没有考虑到立法和市场的关系
13、。市场经济不是一句口号，不是提出市场经济就是市场经济，其衡量的标准是：只有百分之八十五以上的资源通过市场来调配，剩下的资源也应由政府按照市场配置资源的方式来调整。我国目前由于部门利益出现了部门立法热，造成了“立法崇拜”，认为什么事情都是要“加强立法” ，然而实施却很不力。（四）依法行政和能动行政的关系能动行政和被动行政的关系：能动行政是在社会转型期，创造性的适用法律。被动行政是严格遵守社会的法律，然而这要求应该是成熟的法律。被动行政对转型期社会没有解释能力，法律不成熟， 大量新型社会关系的出现， 被动行政行为无法解决，一味强调 “依法行政” 并不能处理好转型期的关系，按照法律的精神来对待在能动
14、行政中的适用，才能推动中国的法治进程。当然， 这要把握好度的问题，否则可能造成权利滥用。（五）依法行政与合理行政的关系行政自由裁量权及其法律控制行政机关作出行政决定时应当说明理由合法和合理的关键比例原则 -广义：6 1、妥当性原则 ( 目的取向 ) ；2、必要性原则 ( 最小侵害原则) ；强调行政目的与手段的必要性上。3、均衡性原则， 又称狭义的比例原则。以人权侵害的份量作为与行政目的达到重要性相比较而言。有人说中国是个人伦社会，在政治层面上属于政策主导社会，社会学从民间角度，认为中国是熟人社会。信任靠人情。不重制度。而现在，诚信缺失，谁也不信谁了。陌生人社会易于法治生长。在依法行政的前提下考
15、虑，合理和适当的问题。自由裁量权没有约束很有可能出问题。光靠法律很难解决。动机目的正当否；客观上对同样的事情，是否同样适用；后果上，是否导致积极的调整效果。西方靠权力运行的程序规则来控制自由裁量权。目前我国自由裁量权的程序运行规则约束不够，执法主体的素质不太理想，导致一些问题，如“议价处罚”季节性处罚。（六）依法行政与行政信赖利益保护的关系诚信政府的问题。诚信原则是民法中的帝王原则，信赖保护是诚信原则在行政法中的运用， 应当确立公民对政府的信赖利益保护原则，它主要适用于授益行政行为的撤消和废止方面。诚信是政府的要求，政府的义务，政府的责任。政府的诚信是最大的问题，作为社会成员可以不和没有诚信的
16、其他公民打交道，但不能不与政府打交道，如果连政府都丧失诚信，民众不信任政府， 对政府丧失信心的话，那么整个社会就丧失秩序。政府很多行为是任意行政，这是最大的问题。行政决定不受法律的约束，无须召开听证会， 实质上就是将社会资源集中到权力部门，这样的风险太大。中国民众对中国政府的高度信任，使得政府诚信尤为重要了。四、行政法学的历史发展行政法学是法学的二级学科，经历了以下几个阶段：19 世纪 80 年代 20 世纪 30 年代，完成了独立学科的建构，表现为：1、从政治学和法哲学中分离出来2、行政法从宪法中分离出来，这是关键的步骤3、确立了行政法与其边缘学科公共行政学的边界。行政法学研究的是行政的合法性，行政法学作为一个学科，研究行政规则和行为，但其独立性越来越狭窄，解决的方法是：跨学科的开放式的研究。其方法是： 波斯纳的法律经7 济学、法社会学等“贫困的哲学、混乱的经济学、幼稚的法学” 法学知识的源泉、营养1、 公共选择理论（交易费用理论）科斯创立
