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1、沉默权又称反对自我归罪的特权，它是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中对来自司法官员的讯问有保持沉默或拒绝回答的权利，广义的沉默权还包括证人的拒绝作证权。自中国政府98 年签署公民权利和政治权利国际公约之后，沉默权问题一直成为我国诉讼法学界研究的一大热点。本文通过对沉默权的产生、发展、诉讼价值及其缺陷等问题进行比较研究，论证了我国建立沉默权制度的必要性，并对架构中国特色的沉默权制度进行了初步的探讨。全文共分五个部分。第一部分导论主要分析沉默权的含义以及研究沉默权的理论意义和实践意义。第二部分主要是探讨沉默权的起源和发展问题。文章首先介绍关于沉默 权起源的两种不同观点，接着重点介绍英美法系和大陆法系
2、主要国家以及联合国有关文献关于沉默权及其程序保障规则的规定，希望这一介绍能给我国构建沉默权制度提供某些有益的借鉴。第三部分主要评析英美两国关于沉默权的限制及其争论内容。文章认为，英美两国对沉默权作出限制是有其特殊的历史背景的， 并且与沉默权的缺陷有关。 但是限制沉默权并不意味着取消这种权利，它是控制犯罪与程序正当两种诉讼目的价值权衡的必然结果。第四部分将研究的重点由国外转向国内。文章在分析中国现行法对于沉 默权的态度及其主要原因之后，进而在深入剖析沉默权与如实陈述义务利弊的基础上，论证了中国建立沉默权制度的必要性。第五部分主要对构建中国特色的沉默权制度作出初步设想。文章认为，具体构建沉默权制度
3、， 应当以刑事诉讼发展趋势为导向，综合考虑多种因素和多种效应，兼顾保障人权与控制犯罪两种诉讼目的。 文章最后对设置沉默权的程序保障机制和构建消除沉默权负面影响的配套体系提出了几点建议。【关键词】：沉默权源于古老的英国法谚：任何人无义务控告自己。它的确立被认为是“ 刑事诉讼中最大的人权保障机制” ，“ 是人类在通向文明斗争史中最重要的里程碑之一” 。沉默权制度确立与否反映了一国刑事诉讼文明进步的程度。笔者主张在中国确立沉默权制度。本文共分四章，论述了在我国确立沉默权制度的合理性和必要性，确立沉默权制度是大势所趋，历史的必然，并通过对我国目前的司法实践分析得出沉默权已经在我国某地确立。本文第一章主
4、要介绍了沉默权的产生与发展过程，沉默权的内涵及各国立法情况，并对沉默权的限制措施进行了分析。沉默权最早确立于十七世纪的英国，但是争取沉默权的斗争却早在十二世纪就已经展开。 经过几个世纪的长期斗争，沉默权终于成为人民争取民主和文明审判方式的一种重要方式。尽管现在在英国、美国等国家规定了一些对沉默权的限制措施，但这并不等于取消沉默权，各个国家仍十分重视对沉默权的保障。第二章从六个方面论述了在我国确立沉默权的正当性与合理性。（1）沉默权是无罪推定原则的需要； （2）是实现控辩平等的需要；（3）是保障人格尊严的需要；（4）是遏制非法取证行为的需要； （5）是实现我国刑事诉讼目的的需要；（6）是与国际接
5、轨的需要。第三章及第四章是本文的重点。主要从我国目前的司法实践对沉默权的探索出发，论证在我国确立沉默权制度的可行性。第三章首先介绍了“ 坦白从宽， 抗拒从严 ” 这项在中国沿用几十年的刑事政策从武汉警方悄然隐退，引起社会各界广泛关注。并分析了 “ 坦白从宽，抗拒从严” 的内涵，通过对“ 抗拒从严 ” 诸多弊端的分析，笔者建议取消“ 抗拒从严 ” 。然后从沉默权与“ 坦白从宽 ” 的关系入手，论证了沉默权与“ 坦白从宽 ” 并无矛盾之处，二者是相辅相成的关系，应肯定 “ 坦白从宽 ” 的积极意义，确实落实“ 坦白从宽 ” 政策。使沉默权制度与“ 坦白从宽 ” 的刑事政策得到完美的结合，以便更好地
6、实现刑事诉讼的目的，更切实地保障人权。WP=3 第四章主要阐述了“ 零口供规则 ” 的含义、产生及发展过程，并通过对“ 零口供规则 ” 第三稿及第五稿的价值分析，肯定了“ 零口供规则 ”的积极意义并论证得出在中国辽宁省抚顺市顺城区检察院已经确立了沉默权。尽管这种沉默权并不是完全意义上的沉默权，仅在审查起诉阶段适用，但这毕竟是在中国大陆第一次、史无前例地引入了沉默权，这对推动我国司法制度改革，探索和完善刑事司法制度都具有非常重要的意义。当然， 由于笔者理论水平有限，恳请卞建林老师及各位答辩委员会的老师提出批评并悉心指正。沉默权作为刑事诉讼法的一项重要制度，已为多数国家所采纳。但是，沉默权是一柄双
7、刃剑，它既可以保护无辜，又可以被真正的罪犯利用来逃避司法制裁。为打击日益严重的刑事活动，从二十世纪七十年代以来，英美国家率先对沉默权制度进行改革，明确规定对沉默权加以限制。应当说，沉默权制度在西方的发展经历了从 “ 不允许沉默 允许沉默 有条件地允许沉默” 的反复曲折之路，充分体现了诉讼理念的进步，体现了刑事司法文明程度的提高。沉默权制度作为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一项有力措施，也逐渐被我国所认同，并必将在法律上得以确立。但是，沉默权制度有利有弊，完全照搬照抄或者全盘否定都是偏颇的。 我们应当努力做好沉默权的本土化移植，抑制沉默权的负面效应，以实现沉默权的最大价值，为我服务。二十世纪中
8、国法制的发展演变是中国法制走向现代化的重要历史进程。虽然这个进程迂回曲折，跌宕起伏，充满了矛盾和斗争，前进与倒退， 但却是一个有规律可循的前进的历史必然性运动。虽然已经进入二十一世纪，这番话对我们仍有启迪。在是否应把西方法律中沉默权移植进我国法律这个问题上，人们的观点仍然冲突很大。 本人欲从中国民众心理角度来分析这个问题，并坚信沉默权会在中华大地扎根发芽。本文由前言和正文五章组成。第一章着重从法律解释的角度分析我国刑事诉讼法中的如实供述义务是与沉默权相对立的。第二章重点根据许多专家学者们的观点来分析中国民众对沉默权的态度：中国民众对沉默权持排斥态度。第三章和第四章从历史和现实出发分析这种排斥心
9、理的原因。第五章面对这种排斥心理，应该采取的办法措施。由于作者理论水平较低，司法实践经验少，文中定会有错误及不足处，敬请导师刘玫教授以及答辩委员会的老师们指教。按照刑事司法国际准则，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。而在我国，他们对公安司法机关的讯问负有如实陈述义务。两相对比，足以让人思考我国有无必要建立沉默权制度，在多大程度上建立沉默权制度以及建立沉默权制度需要对我国刑事司法制度作哪些变革? 笔者从法哲学， 诉讼法学和现实需要三个角度入手，论证了我国建立沉默权制度的必要性。我国建立沉默权制度的法哲学依据有两个：主体性理论和自然权利学说。主体性理论要求无论如何都要把人当作目的而不是手段来对待。这种
10、要求体现在刑事诉讼中，就是追诉官员和审判机关应当将犯罪嫌疑人、被告人视为平等的诉讼参与者、协商者，同他一起进行平等的理性交涉活动，而不得将其视为被镇压的客体，采取强制压服等手段迫使其接受某一行为，决定或裁决。只有赋予被控方以沉默权，他才能在诉讼中保持意思自治和行为自由，有效地防御公安司法机关的攻击。因而沉默权制度的建立是犯罪嫌疑人、被告人成为诉讼主体的必要条件。自然权利理论要求社会成员有言论的自由， 平等参与社会活动的自由，还要求国家权力的取得和行使必须以社会成员的基本自然权利为归依。沉默权作为一种“ 不说话 ” 的权利，属于言论自由的范畴；作为一种以主体身份参予刑事诉讼的权利，属于参与社会活
11、动自由的范畴；理应当然应当归犯罪兼嫌疑人、被告人享有。另外，自然权利理论以个人权利为本位， 要求国家权力的取得和行使必须尊重个人的自然权利，当政府以国家名义对某个人的生命、自由、财产予以剥夺或限制时，该人与国家在利益上处于对立和冲突的生命、自由、财产予以剥夺或限制时，该人与国家在利益上处于对立和冲突的地位，他有权为维护个人利益而与国家进行积极的对抗，对官方讯问保持沉默或拒绝回答。我国建立沉默权制度的诉讼法学依据也有两个:无罪推定学说和诉讼构造理论。无罪推定原则要求控方承担举证责任，犯罪嫌疑人，被告人无需举证，因而在诉讼中有权保持沉默。而且，按照无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人是实体权利没
12、有遭到剥夺或限制的无罪公民，享有如上所述的言论自由、 参与自由等， 因而 必然享有沉默权。 另外，无罪推定原则还要求定罪审判的程序必须符合程序正义的要求， 而沉默权制度洋溢着程序公正的精神，为被 控方有效地参与刑事程序提供了操作规章。诉讼构造理论认为，我国刑事司法制度以三角结构为发展取向。而三角结构的诉讼构造，其要义之一在于控辫平等、审判中立。为此，天生就拥有强大优势的国家，需要以赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的方式来防止自己成为强权压服者、 创造法律拟制的平等来使自己成为程序中的当事人，而非压服者。我国建立沉默权制度也有其现实依据:有效抑制公安司法机关的程序违法行为。在我国刑事司法实践当中，公
13、安司法机关的程序违法行为，如刑讯逼供、超期羁钾和滥用强制措施等，比比皆是，屡禁不绝。要根治这些病疾，必须建立沉默权制度。沉默权制度的建立，不仅有助于消除这些程序违法行为的制度性病灶，也是文明各国的经验结晶。不过，沉默权制度的适用范围是有限的，究其发生原因如下: 首先，刑事诉讼的公正协调控制犯罪与保障人权之间的关系，兼顾两者，不能片面倚重保障人权。因而，为维护社会公共安全，对少数几咱犯罪应作为例外，不适用沉默权。其次，我国的刑事侦控，还没有进化到以物证为中心的状态， 正处于以人证为中心的状态，不能完全摆脱对供述的依速，因而对沉默权的适用范围应有所限 制。最后，纵观国际动态，对沉默权的适用予以限制也是一种发展趋势，我国建立沉默权制度，理应对此趋势作出回应。我国原有的刑事司法制度是与如实陈述义务相适应的。一旦建立沉默权制度，应对其进行七个方面的改革:(l) 全面确立无罪推定原则 ;(2)废除审前如实陈述义务;(3)改造庭审讯问程序;(4) 建立非法供述排除规则;(5)保障律师审前辫护;(6)禁止对沉默作不利推论 ;(7)确立沉蔽权适用的例外。
