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1、1 确定我国物权种类以及内容的难点孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授上传时间 :2005-9-7 物权体系即由一个国家的法律所认可的各种物权所组成的系统。在普遍承认的物权法关于物权体系的基本理论中，有关于物权法定的基本原则，意为物权的种类及其内容必须由法律作出规定， 不许可当事人随意创设。因为我国有独特的社会体制，我国物权法将要确定的物权体系肯定要有与众不同的物权种类及其内容，而如何确定这些物权种类以及内容，是我国物权法立法首先要解决的问题。制定一部符合市场经济要求的物权法是我们的根本目标，而这一目标的实现的第一步就是物权体系的设计。物权体系的设计在我国有一系列要点难点问题， 这些问题有的在立
2、法或者法理上已经解决，有些还没有解决，有些问题甚至还没有提出来过。 本文试图提出一些尚未解决的难点和要点问题，并进行十分简要的分析，希望能够引起大家的关注，使问题早日科学地得到解决。但是限于篇幅， 本文无法对这些问题进行彻底的探讨。一、所有制的法律定位坚持公有制不但是我国基本的意识形态，而且是宪法的一个基本原则。公有制的这种地位，对物权法的制定发挥着宏观的、基本价值取向的作用。按照我国居主导地位的法学理论，所有权与所有制有密切的联系，而物权法的核心就是所有权制度。因此我国学者一般认为物权法就是关于所有制的立法或者反映所有制的立法。这也就是说， 作为规范具体财产权利的法律制度， 如何表达所有制问
3、题，也就是所有制在物权法中的基本定位问题，成为物权法立法要解决的第一个难题。公有制的法律判断标准到底是什么，至今在立法上以及法律政策上没有明确的答案。比如，在 1956 年的“社会主义改造”中，自然人个人或者法人以实物或者货币进行投资、入股方式产生的经济组织被确定为属于集体所有制性质的组织，是公有制组织， 享受公有制的法律地位。 1 但是今天以同样方式组建的经济组织，却被定义为民营企业或者私营企业，属于非公有制性质企业。这种情况给我们带来极大的困惑：所有制问题到底指的是什么？它的判断标准到底在哪里？对这一问题的答案，应该从马克思主义基本原理中寻找。马克思以前的思想家的著述里没有所有制的概念。这
4、一概念是马克思从对人类历史的生产关系的分析中抽象出来的。马克思说， 财产关系决不是人与物的关系，而是人与人的关系。法律意义上的所有权只是一个表象，其决定性因素是社会的所有制。马克思认为， 所有制是一定社会生产力发展水平上的生产关系的总和，要说明所有制，就必须把社会的全部生产关系说明一番。2 按马克思的本意，所有制就是渗透在社会的生产、分配、 交换和消费诸领域里起主导作用的经济基础，或者说是在经济基础范围内发挥控制作用的力量。这种力量就是判断所有制性质的标准。但是，在 20 世纪 30 年代的前苏联， 斯大林却改变了马克思关于所有制的论述，即改变了所有制即生产关系的观点，而把生产关系归纳为所谓的
5、“三段论”：生产资料的所有制形式即所有权、分配关系以及人与人之间的关系。这种后来被成为发展了马克思主义的提法，实际上与马克思的看法差别很大。主要表现在：（1）马克思认为所有制表现在生产关系的全过程，是社会2 生产过程中起决定作用的一种力量；而三段论的提法，则认为所有制只是生产关系的一部分内容。 （2）马克思认为分析所有制必须从经济基础的全方位考察；而三段论的提法认为只能从生产资料的所有权来考察所有制。这一点， 其实是后来前苏联民法观点走向片面和极端化的起点。 从那时起， 前苏联的法学家得出了有什么样的所有制，就会有什么样的所有权，有什么样的所有权，就必然有什么样的所有制的结论。3 按照马克思的
6、说法，所有制属于经济基础范畴， 所有权属于上层建筑范畴，它们之间有一个法律实现问题，即上层建筑的所有权如何实现经济基础的所有制的问题；但是，前苏联法建立的观点认为，所有权就是所有制。前苏联法对所有制的重新定义，与所谓国家所有权属于所有制发展的国家形式或者高级阶段的看法是紧密地联系在一起的。在这种观点的基础上，产生了国家所有权至高无上、国家占有的财产越多越好的看法。本来，按马克思的看法，“共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的权利，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权利。”4 马克思的想法是，社会主义国家不必取得社会全部生产资料的所有权，它只需要造成一种非剥削的经济基础即实现了社会主义； 但是，
7、 按照前苏联的所有制理论，社会主义国家必须尽量取得社会全部生产资料的所有权， 甚至是非生产资料的所有权。在前苏联法学意识形态的导引下，国家与集体所有权的范围不断扩大，不但将主要自然资源和生产资料纳入其支配范围，而且也将大量的生活资料纳入其支配范围。这种情况不但大大地压抑了个人取得财产、保护财产的积极性，而且也给政府方面背上了极为沉重的负担。按照马克思的观点，社会主义国家的根本目的是消灭剥削制度，而不是要取得一切社会财产的所有权； 社会主义公有制可以通过多种方式实现，不一定非得要借助于所有权来实现。所有制的判断是要分析社会生产过程，寻找在这个生产过程中的支配力量，而不是只是分析所有权的归属。 因
8、此， 只要能够做到对经济基础的控制，使其能够达到既能消除剥削又能促进国民经济稳定、协调与快速发展，就已经是坚持了公有制。所以， 坚持公有制不一定要坚持公共所有权， 尤其是不一定要不断强化国家所有权。马克思的观点与我国市场经济体制的建立与发展是相容的，可以成为我们制定市场经济条件下的物权法的指导思想。但是十分遗憾的是， 前苏联法所确定的关于所有制的理论流入我国并占据我国主导的意识形态达50 多年，至今仍然没有得到改正。虽然这些理论违背了马克思主义，虽然它难以自圆其说而且与我国市场经济的体制格格不入，但是目前还被人们认为是正宗马克思主义，看不出有改正的迹象。问题是这种理论对我国制定物权法已经造成极
9、大的潜在隐患，物权法非常容易受到所有制问题的困扰，目前人们所说的所有权标准，却是非常不科学的。在物权法制定的过程中，必须首先清除前苏联法的观点，坚持真正的马克思主义的观点。二、如何规定国家所有权按照前苏联法学建立的意识形态，我国目前各种法学著述均认为国家所有权是所有制的高级形式， 宪法和民法通则等法律给予这种所有权至高无上的地位。这些做法给国家所有权带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈政治色彩的所有权类型。这种做法使得人们难以用法律科学的规则对这种权利进行分析和研究。在我国物权法中，国家所有权的基本规则肯定要加以规定。但是， 如果我们要制定的物权法是一部既符合市场经济要求，又符合物权法法
10、理的物权法，那我们就必须放弃旧意识形态结这种所有权所加上的神秘色彩，科学地实事求是地对这种权利的应有规则加以规定。3 首先，我们应该脱去旧意识形态给国家所有权加上的神秘色彩，使得这种所有权真正成为法律科学中的所有权。在上文的分析中已经谈到，把国家所有权当作公有制的最高表现形态的做法与马克思主义的原理并不符合，因此关于国家所有权问题的探讨甚至改变原来的国家所有权的结构，都不是对宪法原则的放弃或者变动。我们应该有勇气回到马克思原来的观点，而不是坚持前苏联法学的观点。如果能够做到这一点，物权法建立符合市场经济要求的国家所有权制度要解决的问题就要简单得多。目前法学主导观点关于国家所有权的许多论述在物权
11、法科学上都是难以自圆其说的。比如， （1） 社会主义国家所有权目前苏联以来均被定义为是一种国家代表全体劳动人民所拥有的所有权， 而物权法的基本规则要求，物权的主体必须是一个确定的主体，而在国家所有权的法律关系中， “全体劳动人们”作为所有权法律关系中的主体，却是不确定的。（2）法学上所谓的民事权利，意味着对主体的民法利益并对主体行为承担民事责任。既然国家所有权是“全体劳动人们”的所有权， 全体劳动人民中的每一个人均应该从国家所有权享受到民法上的利益。 这种情况对旧体制下国家承担全体社会成员的生老病死、上学就业等各种责任是一个很好的说明。但是， 在市场经济的条件下，国家已经基本上不再以自己的财产
12、为社会成员承担终生保障的责任，此时的国家所有权，又如何能够自圆其说地理解为“全体劳动人民”的权利， 这是一个十分难解的问题。（3）在市场经济体制与法治国家原则基础上，政府的公共权力只能应用于管理社会和为社会公共利益服务，而不能进入市场机制，利用其强制力为政府机关“创收” 。但是，如果国家掌握社会大量经营资产以及财产资源的所有权，政府必然要利用其占有的资产进行赢利行为。这就违背了我国建立市场经济体制的根本目的。按照；目体制和旧意识形态建立起来的国家所有权，其所代表的财产不但规模巨大而且范围极为广泛，其中有些财产肯定要进入市场，而有些财产不能进入市场。虽然以前曾经应用过所谓“两权分离” 理论来解决
13、政府公共权力进入市场经济机制带来的巨大问题，但是实践证明并不成功。 其原因就在于这种理论不能消除政府拥有的经营性资产借助于政府公共权力进入市场机制问题。（4）国家所有权理论的基础是全“国家利益”的一致性，即中央利益与地方利益整体一致， 不分彼此。 这种情况与市场经济条件下我国公共权力控制的财产权利的实际情况完全不符。 1995 年以来我国开始实现分税制，承认地方政府与中央政府各自有独立的征税权。而分税制的基础就是中央利益与地方利益明显区分。更应该指出的是，税收在法律上就是政府取得所有权的方式，故实行分税制说明我国实际上已经承认了地方政府在一些领域的所有权。 （5）在地方政府进行投资时，以国家所
14、有权的名义将其收归中央政府是行不通的。其实这也是地方政府已经拥有所有权的情况。不承认地方政府所有权和行业所有权，不承认地方政府在投资法律关系中的主体地位和自有利益，既与现实发生极大的冲突，实践结果也很糟糕。媒体报导的中原制药厂事件，就是一个典型的例子。5 不按照实事求是的原则规定中央政府和地方政府的分级所有权，结果造成法律与经济混乱的情形实在是不胜枚举。再如， 北京市投资十多亿人民币新建了京塘港，而临近的天津港运力却下降了30。这种地方政府之间发生的资源争夺的情况说明，“国有企业” 之上的“国家所有权”是不存在的；存在的，只是地方政府的所有权。6 总之，原来的国家所有权理论已经不能反映中国的实
15、际，如果我们愿意承认实事求是的原则，就应该承认对国家所有权进行改造。要达到这一目标，既可以依据法律科学的法理，4 也可以参考市场经济发达国家的一般做法。在民法科学中， 我们一般所说的国家其实具有双重意义。其第一层意义， 是国际法上的国家， 它由领土、 主权和居民三者结合而成，是相对于其他国家而言的独立统治区域。国家是“生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合。”7 确切地说， 国家指 “持久地占有一处领土的人民、并且由共同的法律或者习惯束缚在一起成为一个政治上的实体，它通过组织起来的政府为媒体，行使统治领土范围内所有的人和事务、与地球上的其他团体社会宣战、缔结和约和加
16、入国际组织独立的主权。” 8 这一意义上的国家，也被称为抽象意义的国家。9 其第二层意义，指的是国内法上的概念，指相对于被统治的居民而言的最高的统治机构，即广义的中央政府的意思。第一层意义上的国家，不是物权法上所说的国家。因为这种意义上的国家除对领土这一特定客体可以享有国际法上的权利之外，不是民事权利主体的概念。国家可以作为民事权利主体时，只能是第二层意义上的概念，即广义的中央政府的意思。国际上的市场经济国家或者地区，正是依据国家法律形态上的基本法理，把公共财产所有权规定为政府所有权或者公法法人所有权，而且政府所有权是各级政府分别享有的所有权。有时它们也使用国家所有权的概念，但是此时的国家所有权即由立法或者立法解释明确为中央政府的所有权。10 在这些国家里，公共财产的运用要符合公法的目的，即管理社会和服务公共利益的目的，而绝对不能应用于私法上的目的，即为公法法人自己牟取利益的目的。这就严格地限制了公共权力利用其所控制的财产进入市场机制的机会。对此， 市场经济国家法律一方面明确规定公共权力的构成方式，如联邦制、 中央集权制、 中央地方分权制等，通
