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1、1 抵押物的转让与抵押权的效力邹海林中国社会科学院法学研究所研究员上传时间 :2005-2-20 担保法第49 条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。一、引言抵押权是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权。抵押权人基于其对抵押物
2、的支配权， 可以对抗抵押物的所有人和第三人。物的所有人或其他任何人对抵押权人行使权利有所干涉或者妨碍， 抵押权人可以行使物上请求权以排除物的所有人或其他任何第三人对其权利的妨害， 以恢复抵押权对抵押物所应有的支配状态。因为抵押权为支配权，自古罗马法以来， 立法例始终承认抵押权对抵押物的追及效力，抵押权人依照其抵押权的支配力，不论抵押物的所在，均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。1 甚至，在抵押物发生原有形态或者性质的变化而有代位物存在时，抵押权仍可追及于抵押物的代位物。2抵押权的追及效力，以及通过抵押权的物上代位性扩充抵押权的追及效力，成为确保抵押担保的功能实现的有力基础，抵押权
3、人对抵押物所取得之支配利益，可以有效地对抗抵押物的所有或者占有移转。抵押权作为担保物权，有其自己的特殊作用，担保债的履行而与债权有着不可分割的联系，并以此限定抵押权的实质内容在于取得抵押物的交换价值。抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。因为抵押权以取得抵押物的交换价值而实现债权的受偿为目的，故抵押权具有价值权之称。3 债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，有以其变价金受优先清偿的权利。4 抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值， 而不在于取得或者限制抵押物的使用价值，故抵押权的发生不以占有标的物为要件， 抵押人无须将抵押物交付抵押权人占有。不移转抵
4、押物的占有，抵押人可以使用、收益、处分抵押物， 最大限度地发挥抵押物的使用价值。正是在这个层面上，保全抵押物的交换价值，遂成为设计抵押权制度所必须考虑的内容。我国担保法第49 条的规定，是否与上述有关抵押权的公理性观念发生冲突？依照第 49 条第 1 款和第 2 款的规定，法律对抵押人转让抵押物的行为是有所限制的。抵押人在转让抵押物时， 对抵押权人负有二项基本的义务：抵押物转让的通知义务和确保抵押物转让价金合理的义务。同时，抵押人对抵押物的第三取得人负有告知的义务。依照第49 条第 3款的规定，抵押人还有义务向抵押权人支付或者提存抵押物的转让价金。第49 条规定的基本内容，若以抵押物交换价值的
5、保全以及增强抵押权人对抵押担保的信赖和抵押权的效力为立足点， 并非全无理由。 因此， 有学者在评价该条文时明确指出，处分抵押物并不影响抵押2 权人的权利和利益，抵押人处分抵押物的权利不应当受到限制，若抵押人的转让行为将造成抵押物的价值减少，抵押人又不能以其他财产提供担保，抵押人的处分权应当受到限制。5但是， 除上述理解之外，我们对 担保法 第 49 条是否还能有其他方面的解释或适用结论，则是值得讨论的。二、抵押物的转让限制及其合理性抵押人对抵押物享有的权利，因为抵押权的效力而受到相应的限制。当债务人不能清偿抵押担保的债权时，抵押权人可以就抵押物变价而优先受偿，抵押人不得以其对抵押物的所有权对抗
6、抵押权人行使权利。再者， 抵押人在抵押权存续期间，不得有降低抵押物的价值的行为， 抵押物因可归责于抵押人的行为而有价值降低之情形发生时，抵押权人可以要求抵押人停止其行为， 并有责任恢复抵押物减少的价值，或者为抵押权人的利益另为提供补充担保。抵押人对抵押物的权利因为抵押权的效力所受到的上述限制，源自于抵押权的物权效力以及保全抵押权的需要。抵押权的物权效力之核心在于，抵押权对抵押物有追及效力。抵押权的追及效力，使得抵押权人格外关注抵押物的价值之保全，而并不注重抵押物的占有、使用和收益。 因此， 抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利，并基于其所享有的上述权利而处分抵押物，除非抵押人的行为
7、足以降低抵押物的价值。6 抵押物的转让，是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互易、赠与、清偿、出资等让渡抵押物所有权的行为。7 我国法院的司法实务长期以来认为，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管， 在抵押期间， 非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。8 而且，我国有关动产抵押的特别法，多次强调抵押的动产，未经抵押权人同意，不得转让。 9 这就是说，限制抵押物的转让受到我国司法实务和立法两个层面的有力支持，必定有其存在的合理性。所以，我国担保法第49 条出于保全抵押权人利益之需求，同样采取了限制抵押人转让抵押物的原则立场。10 抵押人转让抵押
8、物的限制，应当属于什么性质的限制， 有学者将之归纳为三种类型：抵押物的转让受抵押权人意志的限制；抵押人转让抵押物的权利受限制；抵押权的追及效力受限制。11 笔者认为，我国担保法对抵押物的转让限制，应属抵押人的权利受限制的范畴。以下二点特别值得一提：首先，依照我国担保法第49 条第 1 款的规定，抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情事，否则， 抵押物的转让行为无效。显然， 抵押人转让抵押物的行为是否有效，并没有以抵押权人的意思表示为要件，不论抵押权人是否同意抵押人转让抵押物的行为，只要抵押人通知抵押权人，其转让抵押物的行为就具备了发生效力的条件。 担保法 第 49 条
9、的规定， 不同于我国法院关于抵押物的转让应当征得抵押权人同意的司法解释， 亦不同于上引特别法所规定的限制抵押物转让的内容，更没有规定抵押物的转让“未经抵押权人同意”而无效。12在这一点上，抵押物的转让并不受抵押权人的意志的限制，而仅仅因为立法例规定抵押人负有通知抵押权人的义务和告知抵押物的受让人的义务，使得抵押人转让抵押物的权利受到了一定的限制。因此， 担保法 第 49 条所规定的抵押物的转让限制，至少在程度上是有所缓和的，较之我国司法实务所持立场，预示着我国抵押担保立法已经有所进步。3 其次， 抵押人未告知抵押物的受让人抵押物已经抵押的情事，转让无效， 其突出意义并不在于保护抵押权人的利益，
10、而在于保护抵押物的受让人之利益。依照我国法院的上述司法解释， 抵押物的转让未经抵押权人的同意无效，抵押物的转让是否发生效力直接依赖于抵押权人的意思，与抵押物的受让人之意思无关。未经抵押权人同意而转让抵押物的行为无效，为确定和自始的无效。13 抵押权人可以未经其同意而直接主张抵押物的转让无效。在这一点上， 我国司法实务所采取的立场，主要目的在于保护抵押权人的利益，并没有利用抵押物的转让无效来保护抵押物的第三取得人的利益之目的。14 但是， 担保法第49 条所规定之抵押物的转让无效，则与抵押权人的意思无关，仅以抵押人是否履行通知义务和告知义务为判断的基础。抵押权人得以抵押人未履行通知义务，而主张抵
11、押物的转让无效；15 抵押物的第三取得人得以抵押人没有履行告知义务，而主张抵押物的转让无效。“因抵押人未履行告知义务而使转让行为无效，应属相对的无效。”16 抵押物的转让无效对受让人的保护是至关重要的。 因为在受让人不知抵押物已经抵押的情事时，仍然维持抵押物的转让之效力，抵押物的受让人不仅负有向抵押人支付抵押物转让价金的义务，而且面临因为抵押权人行使抵押权而失去抵押物所有权的风险，对于抵押物的受让人欠缺有效公允的救济。在这个意义上看，我国担保法第49 条第 1 款所规范的意旨，实际是以承认抵押权对抵押物的追及效力为基础， 并兼顾抵押物的受让人的利益保护而设计的法律制度。所以， 限制抵押物的转让
12、，亦非抵押权的追及效力受限制。17 在抵押担保制度上，是否限制抵押物的转让，应当考虑两个方面的因素：一方面， 为协调抵押人与抵押权人之间的关系，有无限制抵押物转让的必要。另一方面， 为协调抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，有无限制抵押物转让的必要。理论上， 抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。18 因此，在抵押权设定后，不妨碍抵押人再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖于第三人。19 我国的司法实务界和立法者主要考虑如何协调抵押人和抵押权人之间的关系、抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，而采
13、取限制抵押物转让的立场。抵押人随意转让抵押物，有可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险；同时， 为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力， 将抵押物的价值减少的风险减小到最低限度，有必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人有发生不必要的损失之巨大危险，可能危害交易的安全和交易秩序的稳定，为保护善意的第三人之利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让。我国现行法以抵押人承担法定的通知义务和告知义务，限制抵押人转让抵押物，有
14、其合理性。 依照担保法第 49 条第 1 款的规定：抵押人没有通知抵押权人，或者不能以适当的方式确保抵押物的转让价金合理的，不得转让抵押物；抵押人未告知抵押物已经抵押的情况的，不得转让抵押物。但是，我国担保法第49 条第 1 款和第 2 款限制抵押人处分抵押物，除上述合理成分之外，是否应当值得检讨？首先，限制抵押人转让抵押物的权利，与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的4 利益有关， 但这是二个不同层面的问题。抵押人转让抵押物，属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围， 所有权的行使与抵押物的价值减少并不存在必然的因果联系，故抵押人转让抵押物， 对抵押物的交换价值的保全并没有直接的影响，也不可
15、能影响到抵押权人的权利或利益。抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为，没有加以干涉的必要。法国民法典第2166 条规定：“对于不动产具有已登录的优先权或抵押权的债权人，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序而取得清偿。”所以，处分抵押物并不必然会影响抵押权人的权利或者利益。我国担保法第49 条第 1 款规定有抵押人的通知义务和告知义务，但通知义务和告知义务的履行与抵押物的交换价值的保全没有直接的关联，抵押人是否履行通知义务或者告知义务，只不过为手续或者形式上的问题，抵押物的交换价值是否会因抵押物的转让而受影响，取决于抵押物在占
16、有移转后的保管、使用状态。 该款的规定， 对于保全抵押物的交换价值没有实际意义。 相反， 该款的规定对于抵押物的交易安全则构成巨大妨害，抵押权人或者抵押物的第三取得人均得以抵押人违反通知义务或者告知义务，主张抵押物的转让无效，成为制造纠纷或者争议的动因。可见， 以抵押人违反法定限制而将抵押物的转让归结为无效，不仅不能有效保护抵押权人，而且也有害于抵押物的交易安全，这显然不符合我国担保法所追求的立法目的。其次，抵押人对于抵押物的转让应确保其价金的合理性，这对于保全抵押权人的利益似乎亦无关联。 抵押人转让抵押物的价款之高低，惟与抵押人自身的利益相关，除非我国法律将抵押权的物上代位性扩及于抵押物的转让价金。20 依照法条文义，若抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物， 这明显有利于抵押权人的利益，将抵押人转让抵押物的行为置于抵押权人的意思支配之下， 可以说对抵押权人的救济相当充分。众所周知，
