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1、黄京平、甄贞主编: 5 和谐社会语境下的刑事和解清华大学出版社2007 年版 , 第 510 页。一、刑事和解的界定（一）定义关于刑事和解的定义，与会的绝大多数学者都采用了在其他国家比较通行的表达方式，即认为所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解（即 victim-offender-reconciliation，简称 VOR ）,一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。但也有学者提出了不同的表达方式。中国政法大学陈光中教授和
2、葛琳博士认为，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。北京大学法学院刘守芬教授和李瑞生博士认为，在我国所谓刑事和解，是指犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。（二）刑事和解与相关概念的关系1刑事和解与辩诉交易陈光中教授和葛琳博士认为，二者的区别主要表现在：首先，辩诉交易的主体为
3、检察官和被告人，被害人不参加辩诉交易。刑事和解的主体是被害人和被告人（加害人）。第二，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。第三，辩诉交易产生的原因之一是控辩双方对判决的不确定性的一种应变措施，是控辩双方为了回避风险所选择的对自己来说风险更小、损失更小的案件解决方式，而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。2刑事和解与案件“ 私了 ”刘守芬教授和李瑞生博士认为，“ 私了 ” 不是一个严格的法律术语，指不经过司法程
4、序而私下了结。其最大的特点是没有经过国家法律所规定的正式程序，在某种程度上规避了法律规定，因而难以保证其合法性和纠纷解决的妥当性。而刑事和解，由于司法机关的监督和确认作用，不仅保证了纠纷解决的有效性，而且能确保其合法性和正当性。3刑事和解与恢复性司法陈光中教授和葛琳博士认为，出于对中国刑事司法现状的认识和刑事和解的可行性考虑，刑事和解主体范围目前应当窄于恢复性司法的范围，只限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。北京市检察院法律政策研究室李荣冰将刑事和解做了狭义和广义的区分，并认为，狭义的 “ 刑事和解 ” 是恢复性司法程序的起源；广义的“ 刑事
5、和解 ” 就是恢复性司法程序；刑事和解体现了恢复性司法理念。4刑事和解与平和司法最高人民检察院检察理论研究所张智辉教授由烟台市委政法委的关于推行平和司法程序的实施意见谈到，平和司法的提法比刑事和解更为科学一些，因为刑事和解都是针对的进入刑事程序领域的案件，只有构成犯罪的案件才使用刑事和解。但陈光中教授对此观点提出异议。陈教授认为，刑事和解与平和司法是两个概念，不能将两者混为一谈。平和司法包括刑事司法、民事司法、行政司法，其适用范围过宽，刑事和解则只涉及到刑事领域，从这个意义上说，刑事和解是平和司法的一项重要内容。二、刑事和解的渊源关于刑事和解的渊源与会者形成了两派观点。多数与会者认为，刑事和解
6、的理论和实践最早产生于西方国家。作为现代国家司法体系当中的正式制度的刑事和解的先驱性存在，是加拿大Ontario 州 Kitchener 县 Elmira 镇1974 年所开始实施的“ 加害人和被害人之间的和解” （Victim-Offender Mediation）。刑事和解产生于两个社会背景因素：一是以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴；二是以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。与此观点相对立，有部分学者认为刑事和解最早产生于我国，刑事和解不是舶来品而是“ 东方经验 ” 的代表。如中国政法大学樊崇义教授认为，将刑事和解的起源理解为加拿大安大略州 1974 年的判例是一种误解。 中国博大精深
7、的和合思想就蕴涵了和谐司法的理念，这种理念较之于恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。和谐社会理念的提出以及和谐司法理念的建立在我国具有本土化的特点，有其深层次的社会和文化背景，具有强大的生命力。在刑事和解制度的构建上我们应该坚持中国特色。西北政法学院贾宇教授也认为刑事和解起源于我国，他引用了1941 年 7 月 21 日延安地方法院判决书第10 号的一个案例作为例证1。北京大学陈瑞华教授认为，中国目前部分地区所实施的刑事和解实践不同于西方国家的恢复性司法，也不同于其他国家的刑事和解模式。中国的刑事和解具有本土特征和中国特色。他还从方法论的意义上谈到，对刑事和解的研究不应该从理论标签出发而应
8、该从实践经验出发，关注现实总结经验，再将经验上升到理论，这也是中国学者为世界刑法理论做出贡献的机会。三、刑事和解的价值与隐忧（一）刑事和解的价值研讨会的全体与会人员对刑事和解价值内涵和制度追求给予一致的高度评价。北京市人民检察院副检察长甄贞教授认为，刑事和解的价值在于：有利于更好地维护被害人的权益；有利于矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化；刑事和解是改善犯罪人与被害人之间的关系，促进社会和谐的需要；刑事和解是降低诉讼成本，提高诉讼效率的需要。清华大学法学院周光权教授对刑事和解的价值进行了更深入地研究，他提出：（1）刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的
9、命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。（2）刑事和解制度的推行，可以通过被害人和犯罪人之间的沟通和交流，最大限度地化解矛盾，平服被害人的情绪，使被害人及时得到赔偿，从而实现纠纷的终局性解决，使司法活动取得良好的社会效益。（3）刑事和解是对社会冲突的及时、有效回应， 它不是与社会冲突相对抗，而是与之达成妥协，强调了刑法宽容性。中国人民大学王作富教授和但未丽博士从刑事政策的角度分析刑事和解的价值，认为刑事和解的刑事政策价值在于：（1）全面恢复正义。报应性司法只能有限地恢复正义，而刑事和解使被打破的平衡全面恢复平衡，追求法律效果和社会效果的统一。（2）从根本上化解矛盾。报应性司法“ 以恶制恶 ”
10、的实现途径可能会加深当事双方矛盾，而刑事和解以面对面的商谈提供了彻底化解矛盾的可能。（3）提高司法效率。刑事和解由于能切实提高轻微犯罪案件的处理效率，有利于犯罪人顺利实现再社会化，有效节省司法成本并促进司法资源的优化配置，从而实现可观的整体司法效益。此外，中国人民大学法学院黄京平教授认为，刑事和解是从司法层面上限制国家刑罚权的制度，从而有利于实现刑罚的轻缓化。北京市人民检察院第一分院张文志副检察长认为，研究刑事和解这个课题对于倡导贯彻政法机关进行的社会主义法治理念教育，对于落实宽严相济的刑事政策具有重要的理论意义和实践意义。（二）刑事和解的隐忧同任何事物一样，刑事和解也具有两面性，一方面体现着
11、多层次的积极价值，散发着无限的魅力，另一方面又含带着天生的制度性隐忧，引发实际操作的困难。本次研讨会的与会人员对这些隐忧做了初步的探讨。1和解协议的公正合理性问题海淀区人民检察院的实践报告中提到，因为案件不同，被害方与加害方双方条件及责任不同，即便加害方全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被害方的条件就是合理的。该院办理过多起加害方致被害方耳膜穿孔造成轻伤的案件，双方协商的赔偿数额从人民币3000 元到 60000 元不等，上下限之间竟有20 倍的差距。北京市东城区人民检察院检察长王立也认为在赔偿协议的达成过程中存在被害人漫天要价的问题。黄京平教授认为，尽管刑事和解存在这样的问题，但我
12、们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。2和解的自愿性问题自愿是和解协议的基础和灵魂，然而在现行的和解制度下却存在着不自愿的可能。海淀区人民检察院的实践报告中显示，从加害人的角度，有些加害人或其亲属出于加害人就业、升学等考虑，看似自愿其实并非情愿地接受了显然过高的赔偿数额。复旦大学法学院杜宇博士则认为，被害人在和解的过程中也可能存在潜在的压迫。即在某些情况下，如果被害人不谅解加害人，不与加害人达成和解协议，则会被认为是不宽容的、是没有怜悯心的。3刑事和解是否节约司法资源问题杜宇博士提出刑事和解的成功与否具有
13、不确定性，如果在一番周折之后，当事人双方没有达成和解协议而重新将纠纷付诸司法程序，那么，这是一种司法资源的节约还是司法资源重复的耗费？对此问题，黄京平教授认为，刑事和解对司法资源的节约应该从两个方面理解，一是个案司法资源的节约，另一方面是国家宏观的司法资源的节约。以后者为视角考虑就不能以某个具体机关的付出和某一个案的解决为限制。与会人员一致地认为对于刑事和解存在的隐忧可以而且应该在具体的制度构建中予以解决，这些缺陷和不足不能成为我们质疑甚至否定刑事和解的理由。四、刑事和解对既有刑事法制度、观念的挑战及融合（一）刑事和解与刑法价值在传统的公法理论和以理性为指导的刑法理论看来，刑法属于国家法，是人
14、民意志的体现，国家和社会秩序既可以通过刑法来维护，又可以通过刑法来创造。所以，刑法价值的实现在于严格地执行现行的刑法规范。但刑事和解制度的安排存在诸多与此相异的环节，刑事和解能否实现刑法的价值另人怀疑。对此，中国人民大学法学院高铭暄教授和张天虹博士认为，在罪刑法定原则指导下的刑事实体法，具有两方面的价值：秩序价值与安全价值。刑法价值的实现有赖于良好的立法、诉讼机制以及司法水平和社会环境，在现实的条件下，刑法价值只能相对地实现，而刑事和解制度有利于刑法价值的实现。他们进一步指出，尽管人类在不断地追求着最为合理的制度，但是世界上并不存在十全十美的制度。任何一项现行制度的合理性，都只具有相对性。在承
15、认公理性和普适性的基本准则的前提下，对于一个具体制度，不能苛求其必须完美无瑕，而是在其具备了我们所需要的基本功能时加以尊重。（二）刑事和解与犯罪本质华东政法学院李翔副教授在其论文中谈到，在我国，关于犯罪本质的通说理论是社会危害性说。犯罪的本质被界定为“ 孤立的个人反对统治关系的斗争” ，而且是行为人对统治者所确立的社会秩序的最极端的藐视和破坏。在这种逻辑体系下，犯罪是对国家的犯罪，对被害人的危害行为在本质上也是对国家利益的破坏，所以，国家要动用刑罚作为对犯罪进行反应。所以，刑事和解制度在实体法领域内涉及到对犯罪本质的认识的重新界定。刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观形成了
16、鲜明的对立与冲突。这种冲突如何解决和协调是理论上应该首先解决的问题。最高人民检察院检察理论研究所石磊博士对此做出了回答，他认为，刑事和解赋予被害人和犯罪人在犯罪处置上的某种实体决定权，与犯罪的社会危害性本质不仅并不矛盾。在有被害人的犯罪中，犯罪行为从其本质上看，固然是侵害社会的，但其同时也是对被害人利益的侵害。危害社会和侵害被害人是从不同角度观察犯罪行为而得出的结论。犯罪的本质是社会危害性，但社会危害性的表现和内容则是侵害被害人的利益。没有后者的存在，前者就是虚幻不实的。不仅要以国家的角度认识犯罪的性质，而且要以被害人的角度认识犯罪的性质，其实是对政治国家和市民社会分野事实的承认，也是当代中国社会利益多元化现实的要求和体现。陈兴良教授认为，刑事和解制度确实引发了一场刑事法理念的革命。从法益侵害的角度，犯罪可分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。对这三种犯罪的刑事处理应该有所不同。刑事和解应该主要适用于侵害个人法益的犯罪。（三）刑事和解与刑法基本原则1刑事和解与罪刑法定原则罪行法定原则要求“ 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ，刑
