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1、发起人在设立公司过程中对外行为的法律效力公司发起人以设立中公司名义（包括以公司或者公司筹备组的名义等）对外从事公司设立必要行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。债权人可以公司为被告而要求其承担民事责任。发 起 人 在 设 立 公 司 过 程 中 对 外 行 为 的 法 律 效 力一 般 认 为 ，公 司 是 设 立 行 为 的 直 接 受 益 者 ，由 其 承 担 设 立 行 力 的 民 事 责 任 比较 合 理 ，对 公 司 发 起 人 而 言 也 是 公 平 的 。一 般 情 况 下 ，公 司 发 起 人 为 设 立 公 司 而为 公 司 设 立 行 为 所 产 生 的 民 事
2、 责 任 由 成 立 后 的 公 司 直 接 对 外 承 担 。 但 有 些 特 殊 情况 应 当 具 体 分 析 而 定 。1 公 司 发 起 人 以 设 立 中 公 司 名 义 （ 包 括 以 公 司 或 者 公 司 筹 备 组 的 名 义 等 ）对 外 从 事 公 司 设 立 必 要 行 为 时 ， 其 行 为 法 律 后 果 应 当 由 成 立 后 的 公 司 直 接 承 担 。债 权 人 可 以 公 司 为 被 告 而 要 求 其 承 担 民 事 责 任 。关 于 发 起 人 所 实 施 的 设 立 公 司 的 必 要 行 为 的 认 定 ，一 般 认 为 ，发 起 人 为 使 公司
3、 得 以 有 效 成 立 必 须 对 内 对 外 开 展 一 系 列 设 立 行 为 。 对 公 司 设 立 必 要 行 为 的 界 定应 按 公 司 法 规 定 或 设 立 章 程 及 协 议 或 依 行 为 的 性 质 ，换 言 之 应 以 在 法 律 上 或经 济 上 为 公 司 设 立 行 为 所 必 需 为 标 准 。 对 公 司 设 立 人 以 设 立 中 公 司 名 义 为 个 人 目的 或 非 为 公 司 设 立 所 进 行 的 行 为 ， 如 为 公 司 成 立 后 开 业 所 作 的 准 备 行 为 则 不 应 包括 在 内 。 当 然 ， 创 立 大 会 经 审 查 认
4、为 为 公 司 开 业 作 准 备 而 订 立 的 合 同 对 公 司 有 利 ，公 司 也 可 以 予 以 接 受 。 在 我 国 香 港 地 区 ， 公 司 设 立 行 为 主 要 包 括 ： (1) 确 定 公 司名 称 、宗 旨 、资 本 、股 东 责 任 范 围 及 承 担 责 任 方 式 ，注 册 办 事 处 的 地 点 ，制 定 公司 章 程 大 纲 ； (2) 制 定 公 司 章 程 细 则 ； (3) 选 出 董 事 、 会 计 师 、 律 师 、 开 户 银 行 并委 托 公 司 秘 书 ；(4) 如 有 必 要 公 开 发 行 股 份 ，就 得 制 作 、印 刷 和 发
5、出 招 股 说 明 书 ；(5) 为 组 建 公 司 而 必 须 订 立 的 合 同 ； (6) 办 理 公 司 注 册 手 续 。根 据 新 公 司 法 、 公 司 登 记 管 理 条 例 的 规 定 ，设 立 股 份 有 限 公 司 比 设立 有 限 责 任 公 司 程 序 要 复 杂 得 多 ，设 立 行 为 亦 更 为 复 杂 ，综 合 起 来 主 要 包 括 ：(1)提 交 公 司 名 称 预 先 核 准 申 请 书 ，法 人 资 格 证 明 或 自 然 人 身 份 诬 明 文 件 ，申 请 公 司名 称 预 先 核 准 ； (2) 提 请 政 府 主 管 部 门 审 核 批 准 ；
6、 (3) 制 定 公 司 章 程 ； (4) 接 受 股 东认 缴 的 出 资 ； (5) 验 资 ； (6) 确 立 公 司 组 织 机 构 ； (7) 提 交 公 司 登 记 申 请 及 相 关 证 明文 件 ，办 理 设 立 登 记 。同 时 ，根 据 公 司 法 关 于 公 司 设 立 条 件 的 要 求 ，为 设 立公 司 还 必 须 为 公 司 法 、 公 司 登 记 条 例 未 明 确 规 定 的 行 为 包 括 ： (8) 寻 求合 作 者 ， 制 订 设 立 公 司 的 可 行 性 方 案 ； (9) 筹 措 资 金 ， 在 符 合 公 司 法 法 定 资本 制 度 要 求
7、的 情 况 下 ， 发 起 人 或 股 东 有 可 能 为 了 筹 集 资 金 而 与 其 他 民 事 主 体 建 立其 他 民 事 法 律 关 系 ； (10) 确 定 公 司 住 所 。还 有 为 开 展 上 述 行 为 而 进 行 的 公 司 筹 备处 的 租 赁 ， 设 立 活 动 所 需 雇 员 的 聘 用 ， 认 股 书 、 公 开 说 明 书 等 必 要 文 件 的 印 刷 、广 告 刊 登 、聘 请 律 师 、会 计 师 ，为 建 厂 或 开 业 而 进 行 的 厂 房 建 造 ，土 地 、机 械 设备 的 购 置 等 均 属 公 司 设 立 必 要 的 行 为 。2 公 司
8、发 起 人 以 设 立 中 公 司 名 义 对 外 为 非 公 司 设 立 必 要 民 事 行 为 时 ， 一 般认 为 ，该 行 为 的 法 律 后 果 并 不 能 直 接 归 于 成 立 后 的 公 司 承 担 ，因 为 公 司 并 非 当 然成 为 该 行 为 的 直 接 受 益 者 。 但 对 于 公 司 发 起 人 以 设 立 中 公 司 名 义 所 进 行 的 民 事 行为 ，按 照 合 同 法 的 有 关 规 定 ，成 立 后 的 公 司 可 以 对 该 行 为 予 以 承 认 ，对 该 行为 所 产 生 的 法 律 后 果 同 意 由 公 司 承 担 ，此 时 ，债 权 人 可
9、 以 以 成 立 后 的 公 司 为 被 告起 诉 要 求 其 承 担 民 事 责 任 ；但 这 种 情 况 下 公 司 发 起 人 对 外 所 为 民 事 行 为 ，属 效 力待 定 的 民 事 行 为 ，债 权 人 可 以 对 成 立 后 的 公 司 进 行 催 告 ，要 求 其 对 是 否 追 认 予 以明 确 ， 公 司 不 追 认 的 ， 债 权 人 只 能 以 公 司 发 起 人 为 被 告 起 诉 要 求 其 承 担 民 事 责 任 。3 公 司 发 起 人 以 自 己 名 义 为 公 司 设 立 必 要 行 为 时 ， 作 为 相 对 一 方 债 权 人 ，无 论 公 司 是
10、否 成 立 ， 均 可 以 直 接 以 该 发 起 人 为 被 告 起 诉 要 求 其 承 担 相 应 的 民 事 责任 ， 因 为 相 对 一 方 当 事 人 没 有 义 务 去 了 解 发 起 人 在 实 质 上 是 为 谁 的 利 益 而 为 民 事行 为 。 但 是 ， 公 司 成 立 后 对 上 述 合 同 进 行 了 确 认 ， 或 者 已 经 实 际 享 有 了 合 同 权 利 ，合 同 相 对 人 请 求 人 民 法 院 判 令 公 司 和 该 出 资 人 或 发 起 人 共 同 承 担 合 同 责 任 的 ， 人民 法 院 应 予 支 持 ； 但 合 同 相 对 人 与 公
11、司 重 新 约 定 解 除 出 资 人 或 发 起 人 合 同 责 任 的 ，从 其 约 定 。4 公 司 发 起 人 所 应 承 担 损 害 赔 偿 责 任 的 确 定 标 准 。 公 司 发 起 人 在 发 起 和 设立 公 司 时 ，如 果 因 为 故 意 或 者 过 失 而 损 害 右 效 设 立 的 公 司 的 利 益 ，公 司 发 起 人 应当 对 所 设 立 的 公 司 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 公 司 发 起 人 一 旦 承 担 发 起 和 设 立 公 司 的 职责 ，即 应 对 所 要 设 立 的 公 司 承 担 合 理 的 注 意 义 务 。公 司 发 起 人 如
12、 果 违 反 此 种 注 意义 务 ，并 导 致 了 所 设 立 的 公 司 受 到 损 害 ，公 司 发 起 人 即 应 对 公 司 承 担 损 害 赔 偿 责任 。 另 外 ， 如 果 交 易 相 对 人 也 是 出 于 恶 意 ， 则 公 司 可 以 拒 绝 承 担 责 任 。5 发 起 人 在 公 司 设 立 过 程 中 的 侵 权 行 为 ， 或 者 由 于 发 起 人 的 恶 意 或 重 大 过失 ，以 及 超 出 发 起 人 权 限 的 与 设 立 公 司 无 关 的 行 为 而 产 生 的 债 权 债 务 ，不 应 由 全体 发 起 人 负 责 ， 债 权 人 应 向 实 施
13、该 行 为 的 发 起 人 主 张 权 利 。6 关 于 公 司 设 立 费 用 的 承 担 ， 也 应 明 确 责 任 主 体 。 公 司 设 立 费 用 是 指 公 司成 立 之 前 因 为 公 司 设 立 利 益 的 必 要 而 支 付 的 费 用 ，如 制 定 章 程 的 费 用 、设 立 事 务所 的 租 金 、广 告 、认 股 书 的 印 刷 、支 付 股 份 代 办 银 行 委 托 代 办 费 、创 立 大 会 召 集费 用 等 。公 司 设 立 的 必 要 费 用 由 公 司 承 担 ，公 司 设 立 过 程 中 的 不 当 支 出 应 由 创 立大 会 审 核 是 否 承 担 。经 审 核 决 定 由 出 资 人 或 发 起 人 自 行 负 担 的 ，发 起 人 不 得 以 不当 得 利 为 由 要 求 公 司 偿 还 。7 公 司 如 果 有 证 据 证 明 出 资 人 或 者 发 起 人 冒 用 设 立 中 公 司 的 名 义 ， 为 自 己的 利 益 与 他 们 签 订 合 同 ，向 公 司 转 嫁 债 务 时 ，可 以 请 求 不 承 担 该 出 资 人 或 者 发 起人 行 为 的 民 事 责 任 ；但 是 在 交 易 相 对 人 是 出 于 善 意 时 ，则 公 司 仍 然 得 承 担 相 应 的民 事 责 任 。
