刑法错误论的若干问题

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1、刑法错误论的若干问题梁绍锋3刑法中的错误论是一个涉及面广、 具有重大理论意义和实践意义而又有相当难度的课题,本文拟就刑法中错误的定义、 分类和若干具体问题阐述自己的看法,以求教于各位刑法先进。1一 关于刑法中“ 错误 ” 之定义关于刑法中“ 错误 ” 的概念,学者们表述不一,概其要者,主要有如下两类:一类是苏 联学者和我国刑法学者所主张的,笔者暂称之为“ 认识错误说 ”,主要代表观点有,“ 刑法上所说的认识错误是指行为人自己对自己的行为的刑法性质、 后果和有关的事实情况不正确的认识。 ”2“ 刑法上的认识错误是指行为人对于自己行为的法律性质和事实情况的认识发生错误。 ”3等等;另一类是大陆法系

2、刑法学者所主张的“ 不一致错误说 ”,主要代表观点有,“ 所谓错误是指主观认识与客观现实之间的不一致。 ”4“ 所谓错误,一般之客观的实在与主观的认识的不一致,完全不认识实在,作为全面的不一致的 不知 也是错误。 ”5“ 一般来说,可以将错误定义为 对任何事实真实的自然或法律性质的不正确认识或缺乏(应有的)认识 ”6等等。从表面看来这两类观点的差别不是很大,二者都抓住了刑法中“ 错误 ” 的本质内涵,即已然的客观结果和应然的主观认识的不一致。但是众所周知,概念是由内涵和外延两部分构成,内涵是概念的核心,是此概念与彼概念的质的区别,而外延则是概念的效力范围,也即哪一些情况属于此概念而非彼概念。比

3、较这两类观点不难发现,他们的主要区别是外延的不同,“ 认识错误说 ” 认为刑法中的“ 错误 ”只限于行为人的主观认识方面,是行为人对自己行为的法律性质和事实情况的“ 不正确认识 ” 、 “ 错误认识 ” 或者“ 歪曲反映 ”,而“ 不一致错误说 ” 认为刑法中的“ 错误 ” 是行为人9213 12 3 4 5 6梁绍锋,西北政法学院刑事法学专业研究生。 “ 先进 ” 一词为谦词,为台湾学者广为运用,意指比自己更有水平或者造诣更深的人。此处虽 是笔者东施效颦,但确有诚心求教之意。 高铭暄、 马克昌主编: 刑法学 ,北京大学出版社,高等教育出版社2000年版,第124页。 贾宇主编: 刑法学 ,西

4、安交通大学出版社2005年版,第98页。 日木村龟二主编: 刑法学词典 ,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第257页。 日大谷实: 刑法讲义总论 (第四版) ,成文堂1994年版,第201页。 意杜里奥 帕多瓦尼: 意大利刑法学原理 ,陈忠林译,法律出版社2004年版,第213页。主观认识与客观现实的不一致,就不仅仅限于行为人主观认识的范围内,还包括打击错误等在内的行为错误,这样一来大陆法系刑法学者所主张的“ 不一致错误说 ” 就比我们所主张的“ 认识错误说 ” 范围要广得多,涵盖得内容自然也就丰富得多了。究竟哪一种主张更为准确,确有研究的必要,笔者认为大陆法系的“ 不一致错误说 ”

5、 更为可取,具体理由如下:首先,从现实情况来看,刑法中发生错误的原因可谓纷繁芜杂,五花八门,仅仅以认识方面的错误来概括刑法中的错误有失偏颇,犯了以偏概全的错误。在刑法上,造成行为人主观认识的事实与客观发生的事实不一致这种情况的原因除了行为人主观认识的错误以外,还包括很多其他的原因。以未遂犯罪为例,7行为人犯罪未遂的原因是行为人意志以外的原因,具体包括被害人的反抗、 第三人的阻止、 自然力的阻碍、 客观上对行为人精神上的威胁等等,8而这一些很难将其归于行为人主观认识错误的范围之内。其次,从哲学意义上来看,错误是人们在认识世界和改造世界的过程中违背客观规律的各种情况,这就包括认识世界中的错误和改造

6、世界中的错误。认识世界的错误是指人的主观认识是客观世界本来面目的歪曲反映,而改造世界中的错误则是指人的实践活动与客观规律的要求相违背,而依据“ 认识错误说 ” 的观点错误仅仅是指认识世界中的错误,而改造世界中的错误却不能涵盖在内,这正如文清源所说:“ 把错误限于认识错误加以界说,把实践错误排除在外,这不能说是关于错误的完整定义。 ”9再次,从刑法理论上来看,应该正确界定行为错误,将其纳入错误论的研究范畴之中。这里面包含两层含义,一是正确界定行为错误,二是将其纳入错误论的范畴。以打击错误为例,苏联和我国的刑法学者普遍认为打击错误是认识错误的一种,而事实上行为人在这种情况下有没有发生认识上的错误是

7、值得研究的。行为人意图枪杀甲而由于行为偏差导致站在甲旁边乙的死亡结果,在这种情况下,行为人对将要侵害的对象甲、 采取的枪杀的行为手段以及乙站在甲的旁边等客观情况均有正确的认识,而“ 认识错误说 ”却认为行为人在这种情况下发生了认识错误而将其纳入错误论的研究范畴,这就导致了刑法理论上一个非常有意思的局面:为了研究上的方便,而将本没有发生认识错误的错误强行纳入或者硬性解释为错误论的研究范围。为了避免这种尴尬,依据“ 认识错误论 ”的观点应该将打击错误这种情况剔除在错误论的研究范围之外,可如果这样做又导致错误论以偏概全的局面,因此,正确界定打击错误就必然使得“ 认识错误论 ” 前后矛盾、 漏洞百出,

8、而“ 不一致错误说 ” 恰恰能够消除这种矛盾和弥补这些漏洞。依据“ 不一致错误说 ”,刑法中的错误不仅仅是指认识错误,还包括行为错误,而打击错误无疑属于行为错误的一种,这样的话打击错误以其本来面目堂堂正正的走入错误论的研究范畴应该是实至名归。031研究生法学2006年第6期(总第70期)78 9此处笔者只是为了说明刑法中错误的发生原因多种多样,并不限于行为主观认识方面的错 误,至于未遂犯罪是否应该属于错误论的范畴并不是本文的讨论重点,故此处不再细述。 参见简明: 论刑法上的错误 ,武汉大学1985年硕士学位论文,第21页。 参见文清源: 错误论 ,辽宁人民出版社1991年版,第16页。二 关于

9、刑法中错误的分类(一)纵式分类方法和横式分类方法之引入关于刑法错误的分类可谓千姿百态,众多刑法学者从不同的角度提出了不同的分类标准,有的学者将刑法中的错误分为事实错误和法律错误,10有的学者将刑法中的错误分为构成要件的错误和禁止的错误,11还有的学者将错误分为应负故意罪责的错误、 应负过失罪责的错误和不应负刑事责任的错误12等等。归纳之,笔者认为这些五花八门的分类均离不开纵式分类和横式分类这两种。所谓纵式分类是指以大陆法系和英美法系所主张的纵深犯罪阶层体系的考察方式为基点,以构成要件错误和禁止错误为其典型代表;所谓横式分类是指以苏联和我国所主张的平面犯罪构成体系的考察方式为基点13,以事实错误

10、和法律错误为其典型代表,14由此可见这两类分类方法的基点是犯罪论体系考察方式的不同。细言之,大陆法系的犯罪阶层体系以构成要件的符合性、 违法性和可归责性为内容,对犯罪的考察方式是层层过滤,纵深考察,那么在这种犯罪论基础之上的错误自然就将每一层次上的错误划分为一类,也就出现了构成要件错误和禁止错误的分类方式;英美法系的双层犯罪体系尽管在内容方面与大陆法系存在较大的差别但是考察方式却是大同小异,“ 行为人的行为要成为负刑事责任的犯罪,除要符合犯罪本体要件(行为和心态)外,还应不能进行合法辩护,即排除合法正当性 ”,15这也就意味着对犯罪的考察除了考察行为人的行为是否满足犯罪本体要件以外还要进一步考

11、察行为人是否有合法辩护事由,那么在这种犯罪论基础上的错误也自然就出现了每一层次上有每一层次的错误这种分类方式;苏联和我国的犯罪构成体系以犯罪构成四个方面的要件为其内容,对犯罪的考察方式是以这四个方面的要件为标准对行为人的行为进行平面性、 一体性和综合性的考察,所谓平面性是指这四个方面的要件在这一体系中是平等的、 任何一个方面的要件均不高于其他要件之上,行为人的行为缺少任何一个方面均不构成犯罪,所谓一体性和综合性是指对行为人行为的考察不是一个一个要件的逐个考察,而是将四个方面的要件融为一体,进行综合性的考察,这种犯罪论模式的平面性决定了刑法中的错误不能进行层次划分,这种犯罪论模式的一体性和综合性

12、决定了刑法中的错误不能进行条块分割,因此在这种犯罪论基础上的错误分类自然就不能像英美法系和大陆法系那样进行层次131刑法错误论的若干问题10 1112131415参见刘明祥: 刑法中错误论 ,中国检察出版社2004年版,第48页。 参见汉斯 海因里希 耶赛克,托马斯 魏根特:德国刑法教科书 ,中国法制出版社2001 年版,第368页;大塚仁: 刑法概说 ,中国人民大学出版社2003年版,第185 - 186页。 参见赵秉志等编: 全国刑法硕士论文荟萃 ,中国人民公安大学出版社1989年版,第287 - 289页。 大塚仁教授认为,苏联的犯罪构成体系实在平面地考察犯罪,参见张明楷:外国刑法纲要

13、, 清华大学出版社1999年版,第70页。 此处的事实错误和法律错误的含义与大陆法系所主张的传统的事实错误和法律错误的含义 是不同的,其根本的不同是建构在不同的犯罪论基础之上,至于二者的进一步区别在后文将有论述,此 处仅就二者的不同作一提示,不再赘述。 储槐植: 美国刑法 ,北京大学出版社2005年版,第64页。性、 纵式的划分,而只能根据错误的内容进行平面性、 横式的划分。(二)纵式分类和横式分类的优缺点每一种分类方法均有其产生的原因,但是这并不能成为这两种分类方法合理存在的依据,纵式分类和横式分类本身所固有的缺陷使其存在的合理性受到质疑。纵式分类以犯罪的纵深考察方式为基点,以犯罪论的阶层为

14、导向,依照发生不一致所涉及的是属于犯罪阶层体系的哪一个阶层来区分,16界限比较明确,与犯罪论体系的对应性较强,但是这种分类的缺陷也比较明显,以其典型代表构成要件的错误和禁止错误为例。首先,这种分类使得正当化事由 前提事实的错误无家可归。正当化事由 前提事实的错误,从其本质上来说是一种事实错误,但是这种事实不是构成要件的事实,因此这种错误自然也就不应该将其归于构成要件错误的范围之中,但是将其归于禁止错误的范围之中又与其本质相悖,这就出现了本属于错误论的问题,错误论本身却没有办法将之容纳的尴尬。其次,这种分类的实用性不强。我们研究刑法中错误论的中心目的就是为了便于确定处理某类错误现象的基本原则,弄

15、清哪些错误现象可能阻却故意的成立并影响刑事责任,哪些错误现象不阻却故意、 不影响刑事责任。17而这种错误分类“ 在提供解决问题的方案上显得毫无用处,构成要件错误的法律效果,可能和禁止错误的法律效果一样,禁止错误的法律效果,又可能和构成要件错误一样。 ”18横式分类以犯罪的横式考察方式为基点,以犯罪论的平面为导向,依照发生错误的内容对刑法中的错误进行分类,具有易于区分和概括性的特点,但是随着而来的也就是对应性和可操作性不强。一方面,平面的犯罪构成体系将犯罪构成分为平等的四个方面,将事实和法律融入了整个犯罪构成四个方面之中,而非某一个或者某几个方面之中,这就使得事实错误和法律错误的区分明确了,但是

16、与各自相对应的犯罪构成方面变得不明确。而另一方面,简单的将刑法中的错误分为事实错误和法律错误可以将错误论的内容全部囊括在内,但是与此同时,各自具体内容的概括性使得在对待具体个案,针对具体的错误时可操作性不强,导致的后果自然就是错误论对实践的指导意义大打折扣。(三)立体式分类之引入鉴于我国刑法犯罪构成的特点和纵式分类和横式分类本身所具有的优缺点,笔者拟提出一种以横式分类为基础、 兼采纵式分类之长的立体式分类方法,以发挥各自之长,弥补各自之短。这种分类方法仍然以我国平面的犯罪论考察方式为基础,将错误分为事实错误和法律错误,然后再采取犯罪阶层体系纵深的考察方式对事实错误和法律错误进行第二层分类,事实错误根据发生错误所涉及的方面再具体分为客体方面的事实错误、 客观方面的事实错误和主体方面的事实错误,这四个方面的错误以其具体内容为标