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1、民事法官裁判的方法台湾法学家王泽鉴说： “法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”法律的发现以及在法律的发现方法学习中的一些体会和认识，以期能自觉运用科学的民事裁判方法指导民事审判工作，提高审判效率， 使民事判决更接近公平正义。法律发现的方法与心理学动力定型按照心理学上对动力定型定义，动力定型是在日常生活中， 如果一个人比较稳定地从事某一活动，客观刺激的系统经常按照一定前后和强弱作用于有机体，由于大脑皮层有系统性活动的机能，能够把这些刺激有规律地协调成为一个条件反射链索系统。动力定型的特点是当它已经形成后，一旦有关刺激物
2、作用于有机体，条件反射链索就自动出现， 所以动力定型又称为自动化了的条件反射系统注解 1。动力定型形成后可以大大节省我们的脑力和体力消耗， 减轻我们的负担而提高功效。 法律人整天从事认定事实， 法律适用工作，如果我们养成一种科学的裁判思维习惯（法律发现的习惯），从而达到自觉地运用科学的方法审判民事案件，就可以提高审判效率， 保证裁判的准确性，从而实现社会的公平和正义， 这也是法律人研究法律发现 （法律的适用方法）的重要意义。审判实务中存在的问题及原因？法律方法论是一种对法官非常实用的理论，它能帮助法官通过一种比较科学，比较严谨思维方法， 找到一种对个案而言正当合理的，同时又符合现行法的裁判方法
3、。改革开放 20 多年来，我国制定的法律大多较为笼统， 可操作性不强 注解 2。我国法学研究在近20 年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。现代司法要求法官审判活动朝着职业化，专业化方向发展，而当前法院申诉案件数量居高不下，社会反映比较强烈。 由于我国在选任法官方面的实践不够成熟，相当一部分法官在裁判时还满足查找法律条文，对号入座，一旦遇到法律笼统甚至没有明确的法律规定的情况下，便无所适从， 甚至还可能判出错案来。这主要因为我们的审判工作缺乏比较一致的执法标准和全国通行的一致的审判方法。我对法律方法的认识过程。我和大多数基层法院的法官一样，是到法院工作后， 才开始学习法
4、律的。 原来在审判中遇到疑难的法律问题，就去请教庭长， 请教分管业务的院长， 或者请教上级法院的法官。为了学习法律我自己购买了大量的民事案例，从“临摹”开始学习办案，还好，基层法院的许多民事案件，或多或少都能在案例中找到“样板”。我从案例分析中开始对案件涉及到的法律概念，构成要件，适用范围有了初步的了解， 也通过案例分析认识了许多知名的法学专家。随后，我购买一些民事法律的大学教材进行学习， 同时还特别对法理学进行多次反复地学习，终于从“临摹”到自己开始写字了。但是对民事案件的裁判方法，适用法律的方法，我还停留在蒙胧阶段。 虽然对法理学进行了系统， 深入地学习， 当然法理学知识是学习法学的基础，
5、 审判业务有些提高， 但是对裁判方法类知识知道得很少，更谈不上科学的审判方法。 直到 1999年底在全省法官培训中接触到梁慧星教授的法律解释小册子，尽管当时还没有完全领会， 但是却发现法律发现的知识对于法官审判实践的指导非常重要。 民事审判本应该有它本身的规律，只是我们平时没有注意学习和总结。 后来一个偶然的机会， 我仔细阅读了王泽鉴先生的 法律思维和民法实例 ，才对民事案件的裁判方法有了一个更深入地理解。然而民事案件的裁判方法， 也就是法律的发现涉及到法学基础理论，逻辑学知识， 民法实体法，并非我们一下子可以全面领悟的。我在学习中也看到法律的发现方法（裁判的方法）的科学和严谨，熟练理解并运用
6、可以提高审判效率，保证裁判的科学，准确，公平，我感到法律发现的方法与民事法律知识同等重要。法律知识就如同是粮食，人不可以直接食用， 法律的发现的方法如同是烹调过程， 只有经过烹调，人们才享用美好的食物。 同样只有正确地掌握运用的法律发现的方法，我们审判案件才能做到准确，严谨，并且提高效率。从学习法律发现的方法中， 我感觉到法理学法律规范的逻辑结构的构成，法律效果推理的三段论 （也就是法律发现的方法逻辑结构） ， 法律发现的方法里“涵摄”的概念，法律规范的行为模式的构成要件的分解，案件法律事实整理提炼法律要素的过程， 对不确定的法律概念进行界定和解释，法律的选择和适用， 对没有法律规定的案件依照
7、法律原则和法理进行判决的这些法律发现的方法都非常重要， 对民事审判都具有非常重要的指导作用，这也是民事审判的真正诀窍所在，或者许多高明的法官没有将这些法律发现的思维过程写在判决书上，但是准确的适用法律规范的整个过程是少不了这些法律发现的思维环节的。下面我将根据审判实践论述我对上述法律发现的方法的理解和认识。法律方法的概念及意义。台湾法学家王泽鉴说： “法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”注解 4法律发现在民事审判实务中的真正含义，是在民事审判实务中，从已经查明的法律事实， 寻找适当的法律， 或者依据法律原则， 法理作
8、出公平正义的判决的思维过程。所以法律的发现，也叫法律的适用，也可以叫民事裁判方法。法律发现亦称法律方法，是法学中最具实践价值的学问。成文法和法律规范逻辑构成中国是成文法国家，是不承认判例具有法律效力。对当代中国法律实践来说，法律由法律规则，原则，概念三部分组成的。法律规则也叫法律规范， 但是法律的主要组成部分是法律规范，也叫法律规则。 法律规则的数量大大地超过法律概念和法律原则的数量，而且法律的发现最主要是发现可适用法律规则。 从逻辑上讲， 每个法律规范都是由行为模式和法律后果构成的。行为模式是概括了的，抽象的行为，它不是行为本身，也不是行为的具体细节，严格说法律规范应该由法律事实和法律后果构
9、成比较科学，而法律事实包括事件和法律行为， 而行为又包括合法行为和违法行为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，法律责任是一种不利的法律后果。按照梁彗星先生的说法， 法官裁判案件的工作有两类， 一种工作是认定事实，处理事实问题，一种是法律适用，处理法律问题注解 5。处理法律问题就是法律的发现，就是民事裁判方法。当一个法官通过开庭，当事人举证，质证和法院的认证后，就得到法院认定查明的事实。 法官下一步工作就是做法律适用的工作，就是法律的发现工作。 找法有三中可能性： 一是有法律规定， 而是没有法律规定，三是有不确定的法律规定注解 6。为了便于论述，我将上述三种情况分为四种情况
10、：一是找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定； 二是发现有几个类似的法律规定， 如何进行选择？三是发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范；四，没有法律规定。下面将分别论述。找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定怎么办？当我们进行法律发现的过程中，如果找到的法律规范属于法律概念或者不确定的法律概念， 就要对这些法律概念或者不确定法律概念进行解释，对不确定法律概念的范围进行界定， 使之明确具体化。 由于法律规范具有普遍性， 概括性，这法律的特性。 同时为了使法律整齐， 简洁，一般来说上审判适用的法律和颁布的法律还是有一定的距离， 这个距离就是需要对法律概念或者不确定的法律
11、概念进行解释，沟通两者，使法律被具体适用到案件审判里。从某种意义上说，法律解释方法乃成为法学方法论的核心，就如同大米是粮食， 并不能直接食用， 但是必须烹调，人方可食用，法律规范必须经过解释，才能被适用也是一样的道理。王泽鉴先生在法律思维与民法实例说，法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经过解释， 始能适用。法律用语模糊的， 必须加以阐明明确，不确定的法律概念或者概括的条款，必须加以具体化。 法律规范的冲突， 也需要解释来调和。 德国法学家萨维尼说， 解释法律，系法律学习的开端， 并为其基础，系一项科学的工作，但又为一种艺术。美国大法官本杰明 .卡多佐司法过程的性质引用了格雷在他的法
12、的性质和渊源书中一段话。格雷说： “甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义。法律就是法官所宣布的东西；制定法，先例，博学专家的意见，习惯和道德都只是法律的渊源。 ”注解 8本杰明 .卡多佐在他的 司法过程的性质还引用了杰思罗 .布朗在他的法律与进化书中一段话。杰思罗.布朗说：“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。”一般说一个完整的法律规范就是一个肯定的判断，但是判断里的概念如果不明确，那么判断起来，就很麻烦。如果针对案件的事实，寻找法律，却发现一个概念不是确定概念。 法官得结合按的具体情况， 对法律概念外延不太确切的法律概念进行界定， 进行解释， 说明它属于法律规范里的概念
13、范围，否则就不可以作为判决的依据。比如：侵权行为法里过错原则里过错的概念，民法通则第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。 法律规范根本没有就什么是过错进行定义，但是我们要进行审判， 要在判决书里引用该法律条文，我们必须对过错有个一般的定义，这就需要对过错进行解释。参照王利民在侵权行为法一书里过错解释，过错的主观标准是指行为人对自己的行为引起的后果可以预见，没有预见就是有过错。而客观标准是和一个普通人或者“良家父亲”的行为与行为人的行为进行比较，如果一个普通人或者“良家父亲”置身于行为人的环境里不会有行为人的行为，那么行为人就有过错。 比较
14、合理的过错定义是， 过错是支配行为人从事在法律和道德上应该受到非难的行为的故意和过失状态。注解 10 例如： 合同法里规定，如果合同一方“根本违约”，也即一方违约致使另一方订约目的不能实现。在这种情况下，合同法规定合同另一方可以解除合同，那么什么是“根本违约”？法律规范的条文里并有解释，王利民在他的违约责任论里，是这样的解释“根本违约”的，他例举合同法第148 条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。注解 11实现合同目的又是什么呢？有什么条件？什么样的情况属于不能实现合同目的呢？除合同法 148 条规定，还有什么呢？在联合国国际货物销售
15、合同公约中，国际经济法概论里解释说， 买方不支付货款， 卖方不交付货物， 是剥夺了他方根据合同规定有权期待的东西，是很明显的“根本违约”。注解 12 我们应该从法学教材， 学者的学说， 相关的法律和司法解释， 将法律概念或者不确定的法律概念具体化，然后再适用。发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？当我们寻找适用的法律规范时，出现有几个法律规定都可以适用。当出现有几个法律规定都可以适用的情况， 我们应该适用哪一个法律呢？对于一个法律事实，法律往往有若干个法律里都有规定。这里面涉及两个问题：一种情况是，有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾； 还有一种情况是有几个法律规定是相互
16、矛盾的。有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾， 民法适用的一般原则是： 特别法优先于普通法， 强制性规定优先于任意性规定。 例外性规定优先于一般性规定。 具体性规定优先于原则性规定。新法优先于旧法。 例如：医疗事故损害赔偿纠纷， 民法通则 有规定，医疗事故处理条例 也有规定， 到底适用哪一个， 最高法院曾经下发了专门司法解释，赔偿数额的计算适用医疗事故处理条例，这就是特别法优先于普通法，具体性规定优先于原则性规定。 如果出现有几个法律规定都不一致或者是相互矛盾当上位法和下位法相矛盾时，应该优先适用于上位法， 而舍弃下位法。 因为下位法不能和上位法相矛盾， 下位法要服从上位法， 一切法律服从宪法， 否则无效。发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范，如何适用该法律规范？（一）法律方法的逻辑结构。当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用。一般简单的案件， 而且是我们经常办理的简易案件。 我们可以从我们熟悉的法律规定
