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1、中华人民共和国著作权法( 以下简称著作权法) 已根据2001年 10 月 27 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议关于修改中华人民共和国著作权法的决定修正，而且，中国已成为WTO 的正式成员国。 考察新修正后的法律，我们发现， 与 WTO 和 WIPO 分别于 1994 年和 1996 年通过的与贸易有关的知识产权协议( 以下简称 TRIPS)和WIPO版权条约 ( 以下简称WCT) 、 WIPO表演和录音制品条约( 以下简称W , 一、作品的分类方法伯尔尼公约 对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法。 其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不
2、管其表达形式或方式如何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类性质的作品” 的措辞， 以达尽量列举文学、科学和艺术领域内所有能设想到的作品之目的。从条文表述看，中国法采用的是详尽列举法：著作权法第3 条列举了九类作品 形式 ( 第九项 “法律、 行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质， 却因有违版权自动保护原则而难以保证其广泛的兼容性) ，第 6 条进一步明确了“民间文学艺术作品”的版权客体地位。这种“封闭式列举”方法已受到学术界一致的批评，因为它对不断发展的新形势的适 应能力较差， 难以适度保持法律的稳定性。尤其是以数字技术、通讯技术为代表的人类科学技术将彻底
3、改变作品的创作、使用和传播的传统模式。智力创作领域新问题的纷呈，客观上对法律体系的稳定提出了更高的要求。而且，针对在伯尔尼公约分类体系下，各类作品的权利之归属、 权利之行使和权利限制之内容各不相同的传统作法本身也面临新技术的严峻挑战，有学者认为划分作品类型已毫无意义，主张废除对作品的分类。( 注：刘波林：知识产权法的经济分析 ，法律出版社1996 年版，第141 页。 )本文认为，作为法律制度特点之一的适度稳定性是以其一定的前瞻性为前提的，而要求法律制度的设计一定要超越现实，否认法律的相对滞后性有悖法理。连颇为激进的美国知识产权与国家信息基础设施白皮书( 注：( 美 ) 信息基础设施特别工作组
4、：知识产权与国家信息基础设施：关于知识产权的报告 (Intellectual Property and theNational Information Infrastructure:The Report of the Working Group onIntellectual Property Rights ， Sept.1995.)也认为目前改变传统的作品分类尚为时过早，但不排除将来的彻底改革。有鉴于此，有必要采用与伯尔尼公约一致的开放式列举方法， 以保证版权法的适度稳定性。同时，采用伯尔尼公约 的“诸如”式列举方法，将现实作品形式尽量列出，以增强版权法的可操作性。在作品的一级分类上，著作权法
5、第3 条第 1 款存在种属概念并用的逻辑混乱。这种混乱体现在用“自然科学、社会科学、工程技术”代替“科学作品”与“文学、艺术作品”并列。这里，立法者试图强调科学作品之内涵。无论从一般的知识门类划分的常识， 还是从伯尔尼公约 第 2 条和著作权法第1 条的行文，我们都知道“科学作品”与“文学作品” 、 “艺术作品”是同一逻辑层次的概念，其上位概念为“作品”。而著作权法用属概念“偷换”了种概念，“这就容易给人一种错觉：好像自然科学、社 会科学、 工程技术这三个名词的概念同文学、艺术这两个词的概念是同一层次的概念。” ( 注：许超： “关于修改现行著作权法的初步想法( 之二 ) ” ，载著作权199
6、4 年第 4 期，第 31 页。 ) 而在作品的二级分类上，新修正的法律作了部分调整，即将原来的“电影、电视、录像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；将摄影作品脱离美术作品独立成项；新增“杂技艺术作品”、 “建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九类作品种类的列举则仍采用的是内容性质标准，而忽略作品表现形式标准，如：未考虑各艺术作品的特性，将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列。这种粗线条杂糅的立法技术虽然照顾了人们对艺术形式的一般认识，在实践中不致引发理解混乱，却不利于建立严谨的作品分类法律体系。与此不同的是，伯尔尼公约 兼采表现形式标准和内容性质标准进行二级分类，如：
7、同为舞台表演形式的戏剧或者音乐戏剧作品、舞蹈作品、 哑剧作品等三种作品，公约又采用有无演员演唱之区分标准，将之细分为“戏剧或者音乐戏剧作品”和“舞蹈、哑剧作品”两类。实际上，伯尔尼公约 不仅采用了作品性质和表现形式结合的标准对作品进行分类，还采用了创作形式的标准将作品分为“原作”和“演绎作品”。后者有两种：一是对原作进行翻译、改编、改写及其他改动而形成的新作品( 第 2 条第 3 款) ，二是作品的汇编 ( 第 2 条第 5 款) 。 许多国家在修订版权法时，也都采用了不同标准对作品详细分类，如日本、巴西、俄罗斯等。为秉承伯尔尼公约 “尽可能详细列举到现实存在的所有作品”之立法精神，适应各国对
8、作品进行详细二级分类的趋势，并有助于解决作品类型日益复杂所致的法律稳定性问题，本文认为应在作品二级分类中引入多重分类标准，即作品表现形式、作品内容性质和作品创作形式。为此， 1993 年的俄罗斯联邦著作权和邻接权法第 6 条“著作权客体总则” 、第 7 条“是著作权客体的作品”可资借鉴。( 注： 俄罗斯联邦著作权和邻接权法，焦广田译，载著作权 1995 年第 2 期，第 61-62 页。) 二、遗漏的客体与 伯尔尼公约的比较 ( 一 ) 违禁作品伯尔尼公约第2 条第 4 款、第 2 条之 2 第 1 款授权各国内法排除特定作品( 如法律条文、官方文件、政治演说和法律诉讼中的演说等) 受保护的自
9、由。这些特定作品并不包括违禁作品，只是在第17 条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、 规章等许可、 控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使予以控制。而 著作权法 第 4 条第 1 款和第 5 条排除了包括依法禁止出版、传播的作品 ( 违禁作品 )在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为不受保护 更易被人接受。”( 注：郑成思： “试论我国版权法修订的必要性”，载著作权1994 年第 3 期，第 28 页。 )此款规定在 著作权法 草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到
10、了学术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了著作权法的民事权利法的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调整平等主体间的民事法律关系， 与民法通则中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重矛盾。 ( 注：参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载著作权 1991 年第 3 期；刘进： “中日著作权客体比较” ，载著作权 1992 年第 4 期；韦之：“从伯尔尼公约的角度看中国著作权法之修订”，载著作权1997 年第 3 期；黄曙海、贾明知、李建： “关于我国著作权立法的几点思考”，载版权参考资料1990 年第1 期，第3-5页。 )1996 年 6 月
11、，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径的。这种“坚持”有其深刻的历史背景。1989 年 6 月动乱后，党的十三届四中全会做出了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶级自由化的战略决策。7 月 20 日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效，决不手软。”7月 28 日，中共中央发出关于加强宣传、思想工作的通知，要求“认真整顿文化市场，取缔
12、各种非法的、反动的、有严重政治错误、 宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。”此后， 声势浩大的 “扫黄打非” 运动持久地在全国展开。可见， 适逢著作权法 的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺”版权便是历史的必然。但是，如今情势已变更， 1992 年中国加入了伯尔尼公约且已经成为WTO 正式成员国，中国版权法已经受到伯尔尼公约和TRIPS的严格约束。因此，必须删除没有国际公约依据的著作权法第 4 条第 1 款，转而依据伯尔尼公约第 17 条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。著作权法 第 4 条第 2 款规定的权利限制的总原则 “著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不
13、得损害公共利益”和1997 年 2月 1 日起施行的出版管理条例第25 条规定的“任何出版物不得含有下列内容：,( 六 ) 宣扬淫秽、 迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；, ”以 及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、 通知等中的相关规定，已足以为扫黄打非运动提供法律武器了。而且， 必要时， 可以制定新的法规或规章以增强打击的力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997 年在美国出现的“花花公子公司”就其花花公子所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案，( 注： “花花公子有限公司”诉“网络世界有限公司”(Playboy Enterprises Inc.v.W
14、eb World Inc. ，19 97 WL 817312，N.D.Tex.Dec.11 ，1997) 。美得克萨斯联邦地方法院判被告为其用户非法上载原告享有版权的照片承担替代责任。) 也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害公共利益的结果。 ( 二) 实用艺术作品国际公约对“实用艺术作品”(Works of the Applied Art) 的保护经历了一个从无到有， 从低水平到高水平的过程。伯尔尼公约 1886 年的最初文本没有将之作为客体， 1908 年的柏林文本将之作为一种“可保护”客体，而不是“必保护”客体，1948 年布鲁塞尔文本才将它明文列为受保护的作品形式。(注：郑成思： 知识
15、产权论 ，法律出版社 1998 年版，第228 页。 )根据伯尔尼公约指南的解释， 公约使用这一一般性术语来概括各类实用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰品、衣物等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件，其最短保护期必须为作品完成之日起的25 年。由于各国据此对实用艺术作品的保护方法和保护水平不一，( 注：由于对实用艺术作品理解的不同，各国所采用的法律及保护水平差异颇大，如美国版权法仅保护手工艺品， 而工业品外观设计为专利法客体；德国、法国和比利时的版权法将之作为美术作品的一类；英国在1949 年的已注册的外观设计法 基础上， 于 1968 年专门颁布了 外观设计
16、版权法 。据英国著名版权专家威尔(R.F.Whale)介绍， 已注册的外观设计法 实际上保护 伯尔尼公约 中的实用艺术作品和工业品外观设计与模型两类作品。参加其专著： Copyright ，Rowman and Littlefield，1972，p.82.)伯尔尼公约 1967 年斯德哥尔摩文本增加了一“互惠”规定，以协调其国际保护中的差异，即：如果某成员国的法律把“工业外观设计和模型”单独专门保护，那么其他成员国( 将 其作为一般艺术作品受版权法的保护) 也只给予其在来源国类似的保护。但如果该国对于工业外观设计和模型并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予版权保护。 ( 注：伯尔尼公约指南第2 条(25) ，朱勇译，载版权参考资料1990 年 第 2 期，第 36 页。)由此推知：实用
