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1、员工试用期管理的法律风险及防范2011-08-26 14:33:25 徐丹【作者简介】徐丹上海汽车制动系统有限公司根据高级汉语词典的解释， “试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这个人是否适合于做某事，“试用期” 是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。换言之，试用期是劳动关系双方当事人在劳动合同中约定的、进行相互了解、相互考察的期限。在此期间，劳动关系处于非正式状态，试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险。 实践中，在试用期内发生的争议时常见诸报端，因此，做好试用期员工管理的法律风险防范已经提到企业人力资源管理的议事日程上来。一、试用期如何约定1
2、.三类合同不得约定试用期并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据劳动合同法的规定，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试用期。劳动合同法第19 条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 ”第 70 条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”2.试用期不能单独设定实践中某些单位与劳动者只签订试用期合同，也有人称之为“空城计”，针对这类现象， 劳动合同法也做了明确规定，明确该试用期并非试用期而是劳动合同期限。劳动合同法第19 条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期
3、不成立，该期限为劳动合同期限。”3.只能试用一次实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用， 有人称之为 “连环计”，重庆市曾经发生过一女工被同一家单位连续试用四次而每次又都难逃被解雇的命运的案例。针对这类现象，劳动合同法确立了一次试用期制度，第19 条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一次试用制度在实践中引发的争论比较多。首先，实践中存在这样一种情形， 就是对于二次雇佣的 （即某个员工从公司离职一段时间后再次加盟） ，能否与该劳动者再次约定试用期？对此，各界看法不一，笔者认为，这种情形也不允许约定试用期，从劳动合同法 的文意来看，并未留下任何活口，应当理解为
4、不允许例外情形的出现。其次，实践中曾经出现过这样的案例： 一家公司与新进员工均是签订三年的劳动合同，按照劳动合同法的规定，这种情形最长可以约定六个月试用期。然而，如果与每位员工均约定六个月试用期的话，在招工时会遇到困难， 员工的抵触情绪也比较大。 在新员工中，大部分人通过三个月的试用便可以达到公司的要求，只有极少部分员工可能无法达到。因此，为了吸引人才及不让大多数人产生不满情绪， 公司统一与新员工约定试用期为三个月而非六个月。不过，对于这极少部分员工，公司也愿意再给予一次机会， 如果三个月考核达不到公司的要求，则公司可以不立即与其解除劳动合同，而希望与员工协商将试用期延长至六个月，如果六个月满
5、前能够达到公司的要求，也可顺利转正。 那么公司能否与新员工协商一致将试用期延长至六个月呢，笔者认为， 能否协商延长至六个月， 要看具体情况而定， 如果是在三个月的试用期内， 则可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月， 这是一种试用期的变更， 还是只约定了一次试用期。 而如果是已经过了三个月试用期， 则不能再将试用期延长至六个月，因为劳动合同约定的试用期已经结束， 此时如果再延长试用期至六个月的话，相当于再约定一次试用期，这是法律所不允许的。再次，在实践中也经常会出现这样的情形，新进员工刚入职不久便不幸生病住院，而等其出院后重新进入工作时， 可能还有几天试用期便将届满甚至早已过了试用期
6、。实际上，员工根本没有进行什么实质性的工作，当然也没有能够考核，那么在这样的情形下， 公司能否延长试用期呢？笔者认为，在这种情形下， 公司不能单方延长试用期， 只能在协商一致的基础上延长， 而且在本案中如果双方协商一致延长试用期，需要满足以下两大要件：(1) 双方原本约定的试用期不满其劳动合同期限所允许的最长的试用期长度；(2) 在试用期内能够协商一致。最后，在实践中，升职后能否再次约定试用期也经常会成为一个疑问，比如，张某原本为某公司的销售主管， 由于销售业绩出色， 公司决定将其破格提拔为销售经理，这时公司能否与其再次约定试用期？答案显然是否定的，不能再与其约定试用期。 在本案中， 张某做销
7、售主管固然出色， 但是谁能够保证其在销售经理的位置上同样出色呢？如果他不能胜任销售经理的岗位，如何处理？用人单位如何应对这种风险呢？笔者认为， 对于这种升职的情形， 劳资双方可以约定一个转岗考核期或者称为转岗考察期， 在考核期或者考察期内， 如果经过考核或者考察，其能够胜任新的岗位的话， 则予以转正。如果其经过考核评估不能胜任新的岗位的话，则可让其回到原先的岗位。这里需要注意的是，张某只能够回到原岗位，而不可以以不符合录用条件为由解除劳动合同。4.试用期期限与劳动合同期限挂钩针对实践中一些用人单位滥设试用期期限的现象，劳动合同法 采取了试用期期限的设定需与劳动合同期限挂钩的模式，劳动合同法第1
8、9 条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的， 试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这里的“以上”包括本数，“不满”不包括本数。5.试用期期限严格限定针对实践中有些单位与劳动合同对于试用期工资随意进行约定的现象，劳动合同法及劳动合同法实施条例对此也做了特别限制，试用期内工资不得低于一定的标准。根据劳动合同法第20 条及劳动合同法实施条例第15条之规定， 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80% 或者不得低于劳动合同约定工资的80% ，并不得低于用人单位所在地的最
9、低工资标准。关于试用期工资的标准，实质上是做了两大限定：一是选择性限定，即不得低于本单位相同岗位最低档工资的80% 或者不得低于劳动合同约定工资的80% ，满足二者之一便可以； 二是强制性限制， 即不得低于用人单位所在地的最低工资标准。6.试用期约定违法要承担不利的法律后果如果用人单位与劳动者关于试用期的约定违法，那么用人单位将承担不利的法律后果。劳动合同法第83 条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的， 由劳动行政部门责令改正； 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”举例而言，小张与公司签订了两年
10、期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。本案中，小张与公司签订的劳动合同期限为两年，按照法律规定试用期不得超过两个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉， 由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则公司应当从第三个月开始每月按照3500 元的标准支付小张赔偿金 10500 元（3500 元3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资 15000 元（3000元5 个月）。二、在试用期内，哪些情形下可以与员工解除劳动合同劳动合同法第 21 条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第39 条和第40 条第一项、第二项规定的情
11、形外，用人单位不得解除劳动合同。”据此，有人认为，在试用期内，用人单位与劳动者解除劳动合同， 只能是劳动合同法第 39 条规定的六种情形以及第40条规定的两种情形， 而不允许在其他任何情形下与劳动者解除劳动合同，包括也不能与劳动者协商解除劳动合同，也就是说，对于试用期满的劳动者， 用人单位可以以客观情况发生重大变化以及经济性裁员为由单方解除与劳动者的劳动合同或者与劳动者协商解除，而对于试用期员工这三种情形均不适用。笔者认为劳动合同法第21 条所规定的“用人单位不得解除劳动合同”，是指用人单位不得单方解除与劳动者的劳动合同，而不包括与劳动者协商解除的情形。在试用期内用人单位可以与劳动者在协商一致
12、的基础上解除劳动合同。三、如何以不符合录用条件为由解除劳动合同在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中，不符合录用条件解除是最为常见的一种。在一次HR论坛上，笔者惊闻沪上某律师曰：企业在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动者的劳动合同是非常容易的。对此， 笔者不敢苟同，至少企业以劳动者不符合录用条件解除劳动合同，必须做好事前的实体设定和事后的程序控制工作， 具体说来， 关于不符合录用条件解除， 应当从以下三点加以把握： 试用期解除的实体条件、 试用期解除程序控制以及试用期解除的时间控制。1.试用期解除的实体条件顾名思义，试用期解除的实体条件是劳动者不符合录用条件，那么这里就涉及到了什么是录用
13、条件、 为什么要设定录用条件、 录用条件如何设定等一系列问题。(1)什么是录用条件。录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，符合录用条件的，在试用期满时予以转正。录用条件不同于招工条件， 招工条件仅仅是用人单位在招聘时选择候选人的最基本资格要求。 另外，招工条件的撰写应当相对简单，以吸引更多的求职者来应聘，而录用条件则应尽量严密、完善，并主要注重对劳动者能力的考核，要更具可操作性。(2)为什么要设定录用条件。不符合录用条件是试用期解除的实体条件，因此，录用条件设定的重要性不言而喻。首先，对劳动者而言，录用条件是其开始工作的行为准则， 设定了录用条件就相当于为劳动者设定了一个目标指向，
14、其一切行为表现均将围绕这一目标指向而展开；其次，对用人单位而言， 对员工进行试用期考核评估也要围绕事先设定好的录用条件进行，通过试用期评估确定新进员工是否符合录用条件， 对于符合录用条件的予以转正，对不符合录用条件的可以立即与其解除劳动合同； 最后，对裁审机关即一裁两院而言，录用条件则是他们判定用人单位与劳动者解除劳动合同是否合法的主要依据。在实践中，用人单位由于没有事先设定明确的录用条件而败诉的案例屡见不鲜。(3)录用条件如何设定。从上述分析中，我们可以看出，录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键， 如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同， 那么必先事先有明确的录用条件，而
15、且要让劳动者知晓。 那么录用条件具体如何设定呢？笔者认为， 录用条件的设定可以从共性与个性两个方面来进行。所谓“共性”，即所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信，比如不负竞业限制义务等等，共性的录用条件可以通过规章制度进行明确。所谓“个性”，即每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、技能要求等。 笔者认为，个性的录用条件可以双方单独签订录用条件协议的方式加以明确。2.试用期解除的程序控制用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同，需要遵循严格的程序， 一是向劳动者说明理由，二是要经过工会程序。(1)向劳动者说明理由。 劳动合同法第 21 条规定：“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳
16、动者说明理由。”(2)经过工会程序。 劳动合同法第 43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、 行政法规规定或者劳动合同约定的， 工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”工会程序是用人单位单方解雇员工的必经程序，在这里，“用人单位单方解除劳动合同， 应当事先将理由通知工会” 是为了保障工会对企业 “解雇员工的知情权”；“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”是赋予工会对单位“不当解雇的建议修改权”。关于工会的监督程序有两点值得我们注意， 一是虽然法律赋予了工会 “解雇员工的知情权” 和“不当解雇的建议修改权” ，但是解雇员工的最终决定还是由企业一方单方决定的，企业只是“研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”；二是如果是企业与员工协商解除劳动合同则不需要经过工会程序。3.试用期解除的时间限制用人单位在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，可以随时通知劳动者解除，而不需要提前通知
