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1、关于“经营性用地”的法律探析从中华人民共和国土地管理法颁布实施以来，关于土地方面的新规定、新政策不断推出， 充分体现了国家对于土地这一国民经济重要元素的重视以及不断加强土地管理的决心。然而，由于对各项规定、政策的理解不同，导致在实践中存在不少的困惑。特别是在国土资源部发布了招标拍卖挂牌国有土地使用权规定（2002 年国土资源部 11 号令） 、 招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定 （2007年国土资源部39 号令）两个文件之后，对于改变土地用途为经营性用地的理解和操作就成了非常突出而又敏感的问题。笔者试图从解读土地管理规定中的基本要素入手，对这一问题进行分析。一、关于土地管理的几个基本要素
2、1、关于土地用途中华人民共和国土地管理法 （下称土地管理法）第四条规定： “国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”2007年 8 月，国家质量监督检验检疫局和国家标准化管理委员会共同发布土地利用现状分类国家标准（GB/T21010-2007） （下称土地利用现状分类国家标准） 。 土地利用现状分类国家标准最大的变化是采用一级12个类别和二级 56个类别两个分类层次的划分标准，对照新的土地用途分类与“三大类”合并归纳为：农用地包括 01 耕地、 02 园地、03 林地、 04 草地、11 水域及水利设施用地、12 其他土地；建设
3、用地包括05 商服用地、 06 工矿仓储用地、 07 住宅用地、08 公共管理与公共服务用地、 09 特殊用地、10 交通运输用地、11 水域及水利设施用地； 未利用地包括 11 水域及水利设施用地、12 其他土地。2、 关于土地使用性质关于土地的法律、法规中并没有“土地使用性质”的确切含义。1991 年建设部城市用地分类与规划建设用地标准第2.0.2项规定：城市用地应按土地使用的主要性质进行划分和归类。这里的“土地使用的主要性质”体现为该标准的 46个中类以及 73个小类及范围。以该标准第二大类“公共设施用地” （类别代号C）为例，下分中类“商业金融业用地”（类别代号C2） ，范围包括商业、
4、金融业、服务业、旅馆业和市场等用地。以下再分小类“商业用地”（类别代号C21 ） ，范围包括综合百货商店、 商场和经营各种食品、 服装、纺织品、医药、日用杂货、五金交电、文化体育、工艺美术等专业零售批发商店及其附属的小型工场、车间和仓库等用地。从中可以看出，所谓的“土地使用性质” 并不是个独立的概念， 在使用中实际体现为土地用途。3、 关于国有土地使用权取得方式土地管理法第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得； 但是下列建设用地， 经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础
5、设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。中华人民共和国土地管理法实施条例（下称土地管理法实施条例 ）第二十九条规定，国有土地有偿使用方式包括：国有土地使用权出让；国有土地租赁；国有土地使用权作价出资或入股。 即国有土地使用权取得方式共有四种：划拨、出让、租赁、作价入资（入股） ；划拨为无偿取得，出让、租赁、作价入资（入股）为有偿取得。（1）国有土地使用权出让 。国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让的方式有协议、招标、拍卖三种。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，通过国有土地使用权出让取得土地使用权
6、的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。土地使用权转让 。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。土地使用权出租 。土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。土地使用权抵押。 土地使用权抵押是指土地使用者作为债务人或者第三人以转移占有的方式向债权人提供土地使用权作为债权担保的行为；在债务人不履行债务时， 债权人有权依法处分该土地使用权并就处分所得的价款优先得到偿还。（2）国有土地租赁 ：国有土地租赁是指国家将国有土地
7、出租给使用者使用，由使用者与县级人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同， 并支付租金的行为。 国有土地租赁不同于一般的土地使用权出租， 它是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。根据规范国有土地租赁若干意见的规定，对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。也就是说，除经营性房地产开发用地外，其他用地可以通过国有土地租赁的方式取得。（3）国有土地使用权作价出资或者入股。国有土地使用权作价出资或者入股不同于一般的土地使用权的作价入股。根据城市房地产管理法第23 条规定，依法取得的土地使用权，可以依照该法和有关法律、行政法
8、规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。这里依法取得的土地使用权通常是指以出让、转让或者划拨等方式取得的土地使用权。而国有土地使用权作价出资或者入股，是国有企业划拨土地使用权进行有偿使用的方式之一，指国家以一定期限的国有土地使用权作价，作为出资或者入股投入企业，由企业持有该土地使用权，并可依法转让、出租、抵押。国有土地使用权作价出资或者入股形成的国家股股权，依法由国有股权持股单位统一持有。（4）土地使用权授权经营 ，即国家以一定年限的土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。被授权的公司和投资机构负责该土地的保值、 增值，
9、并可以凭政府主管部门发给的授权委托书向其他企业以作价出资（入股）或者租赁方式配置土地。（5）收缴土地使用费或者场地使用费，外商投资者与中国企业依据中华人民共和国中外合资经营法、中华人民共和国中外合作经营法等法律， 在我国取得土地使用权，中方企业或者外商投资企业依法向中国政府缴纳土地使用费或者场地使用费。)二、关于经营性用地的概念和范围据笔者初步查找， 在 2002 年国土资源部 11 号令招标拍卖挂牌国有土地使用权规定中最早提出“经营性用地”的概念，该规定第四条：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个
10、以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。但对于什么是“经营性用地”并没有明确说明。但从上述规定的表述初步推断出， “经营性用地”是指土地用途为商业、旅游、娱乐和商品住宅等的各类用地。此后，“经营性用地”被广泛使用于国家关于土地的各项文件政策中。笔者认为，在法律、法规对“经营性用地” 没有明确的定义之前，在政策文件中采用“经营性用地”的做法值得商榷，使得实际操作中各部门在理解上产生偏差，导致各种问题的产生。最直接的问题是：除了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅五类用地，还有哪些属于其他经营性用地？另外， 2007 年国土资源部 39 号令第四条规定： 工业、商业、旅游、娱乐和商品住
11、宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地， 但不包括采矿用地。 这一条款将工业、 商业、旅游、娱乐和商品住宅并列，俗称“五类经营性用地”，再加上日常中使用的 “服务用地”， 合并称为“六类经营性用地”。 而根据最新发布的 土地利用现状分类国家标准，061 工业用地、 062 采矿用地、 063 仓储用地作为并列的二级分类同属于06 工矿仓储用地一个大类。与上述 39 号令“前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地”的表述明显不符。中华人民共和国物权法沿用了39 号令的表述，也存在着同样的问题。对于“商业、旅游、娱乐和
12、商品住宅”，对照土地利用现状分类国家标准后，笔者没有找到直接分类规定，仅从05 商服用地和07 住宅用地、 08 公共管理与公共服务用地中找到类似的表述。为了便于说明，笔者截取部分土地利用现状分类国家标准，见下表：05、商服、用地：指主要用于商业、服务业的土地。051、批发零售用地：指主要用于商品批发、零售的用地。包括商场、商店、超市、各类批发（零售）市场，加油站等及其附属的小型仓库、车间、工场等的用地。052、住宿餐饮用地：指主要用于提供住宿、餐饮服务的用地。包括宾馆、酒店、饭店、旅馆、招待所、度假村、餐厅、酒吧等。053、商务金融用地：指企业、服务业等办公用地，以及经营性的办公场所用地。包
13、括写字楼、 商业性办公场所、金融活动场所和企业厂区外独立的办公场所等用地。054、其它商服用地：指上述用地以外的其他商业、服务业用地。包括洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点、照相馆、理发美容店、洗浴场所等用地。07、住宅、用地：指主要用于人们生活居住的房基地及其附属设施的土地。071、城镇住宅用地：指城镇用于生活居住的各类房屋用地及其附属设施用地。包括普通住宅、公寓、别墅等用地。072、农村宅基地：指农村用于生活居住的宅基地。08、公共、管理与公共服务用地：指用于机关团体、新闻出版、科教文卫、风景名胜、公共设施等的土地。081、机关团体用地：指用于党政机关、社会团体、群众自治组织等的用地
14、。082、新闻出版用地：指用于广播电台、电视台、电影厂、报社、杂志社、通讯社、出版社等的用地。083、科教用地：指用于各类教育，独立的科研、勘测、设计、技术推广、科普等的用地。084、医卫慈善用地：指用于医疗保健、卫生防疫、急救康复、医检药检、福利救助等的用地。085、文体娱乐用地：指用于各类文化、体育、娱乐及公共广场等的用地。086、公共设施用地：指用于城乡基础设施的用地。包括给排水、供电、供热、供气、邮政、电信、消防、环卫、公用设施维修等用地。087、公园与绿地：指城镇、村庄内部的公园、动物园、植物园、街心花园和用于休憩及美化环境的绿化用地。088、风景名胜设施用地：指风景名胜（包括名胜古
15、迹、旅游景点、革命遗址等） 景点及管理机构的建筑用地。景区内的其它用地按现状归入相应地类。综上，笔者认为应规范39 号令的一些基本概念，根据土地利用现状分类国家标准， “工业用地”的规范表述应为061 工业用地和 063 仓储用地。“商业、旅游”或“服务用地”的规范表述应为：05 商服用地，包括四个分类： 051批发零售用地、 052 住宿餐饮用地、053商务金融用地、054 其他商服用地。 “娱乐用地”的规范表述应为：085文体娱乐用地。“商品住宅用地”的规范表述应为：071 城镇住宅用地。由于我国法律明确规定对土地用途采用管制制度，土地用途是土地使用权属性中核心的构成要素，直接影响土地的利
16、用。因此，结合上述的分析，笔者建议摈弃“经营性用地”的说法，应取而代之以规范的表述，以免在实际操作中造成混淆。三、关于如何解决“改变土地用途为经营性用地”问题提出这一问题主要是由于各个时期涉及这一问题的政策文件规定不一致所引起的，这些政策文件规定如下：1、2003 年 6 月，国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知（国办法（ 2003）70 号）第四条规定：协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意， 由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。2、2003 年 8 月，国土资源部协议出让国有土地使用权规定（国土资源部令第21 号）第十六条规定：以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者， 需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出
