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1、第 2 7卷第5期 2 0 0 9年 9月 政 法 论 坛 T r i b u n e o f Po l it ic a l S c i e n c e a n d L a w V o l _ 2 7 No 5 Se p 2 0 09 “一个鼻孔出气” 的司法体制之争 美国首席大法官罗伯茨西北大学讲演评述 龙 卫球 摘 要 ： 美国最高法院在判例 中一直习惯在公布作为结局的所谓 多数判决意见的同时， 附 带公布有关并存意见和不同意见。但是现任 美国首席大法官罗伯 茨提 出挑战这个传统 ， 认为 最高法院给 出的判决意见应该“ 明快而清晰” 。按 照这种思路 ， 判 决书中只应给 出体现为“ 意
2、 见一致” 的判决意见 ， 而不应呈现大法官们的意见分歧 ， 后者只在法官 内部 的讨论 中保 留。这 个倡议一旦付诸实施 ， 势必意味着一场重大的判决范式革新， 因此在 美国法律界激起汹涌的讨 论。其背后涉及到相 当复杂的观念分歧 ： 包括最高法院关于现行 法律及 未来可能发展的显示 方式 ， 最高法院的角色定位等观念分歧 问题。 罗伯 茨的思想可 以归结为 出 自一种 “ 谨慎地运 用 司法权 力”的立场 。 关键词 ： 罗伯 茨； 判决意见 ； 意见一致 ； 并存意见 ； 谨慎运用司法权力 2 0 0 7年2 月 1日， 应美国西北大学法学院霍华德 J 却尼斯( H o w a r d
3、J T r i e n e n s ) 讲座( 1 9 8 9 年起 开设 ) 之邀 ， 美国首席大法官( C h i e f J u s t i c e o f t h e U n i t e d S t a t e s ) 罗伯茨作为客座司法学者 ， 在该院发表 了 一个主旨为“ 最高法院的职责” 的演讲 ， 吸引 了众多法律人的眼球。这位被不少人视为“ 天生便是首席 大法官” 的罗伯茨 ， 此次非常清澈地敞开他 的心扉 ： 他心 目中的美国联邦最高法院 ， 应该怎样发挥作用 呢?他说 ， 最高法院作为断言法律是什么的司法机构 ， 其最有效发挥职能， 当是在能够给出其 明快而清 晰的判决意
4、见之时。那么， 如何达到这种所谓“ 明快而清晰的判决意见 ” 呢 ， 罗伯茨说 ， 应该是大法官们 之间的“ 意见一致” ( c o n s e n s u s ) ， 而意见分歧应该只在法院内部 的讨论 中表达和保 留， 不应该作为判决 中的区分出来的所谓“ 并存意见” ( c o n c u r r e n c e s ) 、 “ 反对意见”( d i s s e n t s ) 公布出来。 罗伯茨这一致力革 除最高法院在判例 中一直以来 习惯公布“ 并存意见” 、 “ 异议” 做法的主张， 形象地说 ， 就是要让最高法院 在裁判时用“ 一个鼻孔出气” 。这一观点， 此次在他惯有 的“ 坦
5、率直言 ” 的风格下， 又是在这么一个引人 注 目的场合 ， 显得格外醒 目。 罗伯茨明显是有备而来 ， 其讲演字里行间都显示 了经 由充分 的思考。在禀承普通法传统有着悠久 历史的美国法律界， 这样发言当然足以“ 一石激起千层浪” 。那些司法 自由派的学者和民众不能再退让 了， 否则等于默认。一时批评如潮。其实， 在2 0 0 6年5 月份， 罗伯茨在乔治顿大学法律中心( G e o r g e t o w n U n i v e r s it y L a w C e n t e r ) 进行他首场毕业典礼讲演时， 就曾经表达过类似的观点， 在那次讲演中， 他对“ 限 缩裁判” 进行了初次的
6、但并不含糊的辩护， 并立即引起了持有同样立场的著名宪法学者、 当代“ 司法最 作者简介： 龙卫球 ， 法学博士， 北京航空航天大学法学院教授。 本 文最早发表于作者 的法律博客“ 军都拾零 ” ， h t t p ： l o n g w e q i u f y f z c n b l o g l o n g w e q i u i n d e x a s p x ?b l o g i d=1 7 3 7 9 9 前大法官奥康纳对之便有过类似的誉美， S e e S a n d r a D a y O C o n n o r ， J o h n R o b e r t s ， T i m e，
7、S u n d a y ， A p r 3 0 ， 2 0 0 6 S e e B i l l B a mh a r t ， R o b e r t s S t r i v e s f o r C o n s e n s u s o n C o u r t ： T h i e f J u s t i c e S a y s M o r e U n i fi e d V o i c e wo u l d S t r e n g t h e n I n s t i t u t i o n， C h i c a - g o T r i b u n e ， F e b r u a r y 0 2，2
8、0 0 7， h t t p： ww w 1 a w n o r t h we s t e r n e d u n e ws a r t i c l e_f u l 1 c f m ? e v e n t i d=3 0 5 1 第5 期 龙卫球： “ 一个鼻孔出气 ” 的司法体制之争美国首 席大法官罗伯茨 西北大学 讲演评述 1 5 3 小主义” ( J u d i c i a l m i n i m al i s m) 理论的学术上的提倡者、 芝加哥大学法学院教授凯思 孙斯坦( C a s s S u n s t e i n ) 的欢迎。 不过， 那次似乎并没有激起此次讲演后这样的反对声浪
9、， 大概是批评者尚需要时日来 准备吧 ， 抑或尚未揪到对手的“ 尾 巴” 。2 0 0 7年 2月 6日， 芝加哥大学法学院孙斯坦的同事 、 宪法教授杰 斐雷 斯通( G e o ff r e y S t o n e ) 较早发难， 在 芝加哥论坛 ( C h i c a g o T r i b u n e ) 发文声讨。 2 0 0 7年 2月 1 5 日， 时代 杂志刊载时评家雷诺德斯 霍尔丁( R e y n o l d s H o l d in g ) 撰写的重头文章 为异议一辨 ( I n D e f e n s e o f D i s s e n t s ) ， 这里的异议 当然主
10、要是指大法官们之间的异议而言 ， 但作者也延伸到公 民 自由的 讨论， 也对罗伯茨大加讨伐。 许多法学院网站以及法律人个人博客也贴出热评文章， 跟贴相当踊跃， 精彩纷呈。 评的要点在于： 其一， 罗伯茨这种寻求法院“ 意见一致” 的做法， 其代价必定是“ 并存意见和异议的失去， 然而正是 它们能够通过 向我们显示法律怎样成其为是 ， 法律什么地方应该发展 ， 以及至为重要的判决为什么从来 就不是一挥而蹴 的， 由此强化法律 的力量。很多时候 ， 怀疑往往才是正确的 ， 而且惟其如此 ， 许多美国人 的保护和 自由才能不只被认识到， 而且还得 以繁荣 。批评者指出， 历史上确实有许多判决 中的“
11、 并存意 见” 或“ 异议 ” ， 成为后来重要判例的来源。这种情况举不胜举 。以民权运动为例 ， 美 国最高法 院的早期 “ 异议” 便起到关键作用 ， 1 8 9 6年最高法院在 P l e s s y v F e r g u s o n案判决虽然采取 了“ 分离但平等是合理 的” 多数意见 ， 但同时附加 了约翰 哈兰( J o h n H a r l a n ) 大法官 的有智慧有远见 的异议 ， 他说“ 我们韵 宪 法是色盲的， 既不知晓也不容忍对公 民进行 区分” ， 半个 多世纪后 ， 这一异议便说服最 高法 院在 B row n 案承认 ， 在公共教育中“ 分离但平等” 的做法
12、从此不再有容身之地。 其二 ， 罗伯茨的观点把大法官或者说最高法 院的角色大为限缩了， 甚至混同下级法院的职能 ， 这是 对于美国宪政体制的误读， 在罗伯茨的观点， 最高法院的大法官在审理中不过像是网球裁判而已( L i k e b a s e b a l l u mp i r e s ， w h o s e j o b i t i s s i m p l y t o c a l l t h e b a l l s a n d s t r i k e s o f c o n s t i t u t i o n al l a w) ， 而最高法 院应该 担负起比较起简单裁决具体冲突来说更大得多的
13、职责 ， 即应该阐明法律的原则尤其是宪法的原则 ， 这将 对警官、 立法者 、 检察官 、 基层法 院的法官当然还包 括公 民提供关 于权利和义务本质和范 围的指导。 批评者并认为 ， 罗伯茨提 出的所谓有限决案 的实际方法也会导致一个荒谬 的结果 ， 即导致那些不可避免 具有挑战性的案件( 走到最高法院的案件应该都是具有挑战性的或者说疑难的) 只好以“ 薄判” 了结 ( s o m e p r e t t y t h i n r u l i n g ) 。 说老实话 ， 上述批评者的意见很具有震撼力。笔者先是在 时代 周刊看到雷诺德斯 霍尔丁 ( R e y n o l d s H o l
14、d i n g ) 的文章 ， 心里发生 了一个重大疑问 ： 难道 “ 法律天才 ” 罗伯茨会如此 易于被批倒 么? 因为聪明过人 的罗伯茨绝非法学上的泛泛之辈。我们不应该忘记 ， 当年哥伦 比亚特区法律界超过 1 4 0 名律师曾经联名写信要求参议院尽快通过对他的大法官提名时 ， 称赞他是“ 美 国最好、 最受尊敬 的上诉 律师 ” 。而且我还联想到一个 问题 ， 罗伯茨寻求 的“ 意见一致 ” ， 与中国 目前包括最高人 民法院在 内的法 院体系践行的“ 民主集中制” 司法体制有什么相似之处么?或者说罗伯茨 的“ 一个鼻孔出气 ” 的最高法 院和我们的“ 民主集 中制 ” 的最高人民法院是
15、一 回事或者近似的一 回事么?带着这些疑问 ， 笔者认真看 S e e C a s s R S u n s t e i n， T h e Mi n i ma l i s t ： C h i e f J u s t i c e R o b e fl s f a v o r s n a r r o w c 0 u r t r u l i n g s t h a t c r e a t e c o n s e n s u s a n d t o l e r a t e d i v e r s i t y ， L o s An g e l e s T i me s ， Ma y 2 5，2 0 0 6 S e e G e o ff r e y S t o n e ， AN a r r o wVi e w o f t h e L a w， C h i c a g oT r i b u n e ， F e b r u a r y 6 t h 2 0 0 7 h t t p ： w ww 1 a w u c h i c ago e d u n e w s s t o n e o n r o b e r t s i n d e x h t m1 S e e T i me ，F e b 1 5， 2 0 0 7， Vo 1 1 6 7
