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1、格 式 条 款 内 容 规 制 的 规 范 体 系 解 亘 内容 提要 ：在规 制合 同 内容 的规 范群 内部存在 着体 系化 的分 工。格 式条款 内容 规 制规 范 不能适 用于核 心给 付条款 。其根 本原 因在 于 ，市场机制 通常 虽不 能作 用 于 附随条款但 却 能作用 于核 心给付 条款 。这并不 意味 着核 心给付 条款 就不 受法律 秩 序 的规制 。对 于不 当合 同的介入 ，通 常需要合 意度低 下和均衡 度不足 两个要件 的 合 力。合 同法 第 4 0条的 意义 ，在 于将 所有 利 用格 式条款 之 情 形的合 意 推 定 为程 度较 低 的合意 。如此一 来
2、，在 对格 式条款作 内容规制 时 ，便 不再 需要 举证 合 意度 的低 下 。 关键 词 ：内容规 制规 范 格 式条款核 心给付 条款 附随条 款 一 、问题 的提 起 即便在将意思 自治、合同自由奉为圭臬的近代，大陆法系的民法也允许对合同的内容 ( 主要是不 当条款 )加 以规制 。这种规 制除 了 出现在个 别重 点领域( 如 违约 金 、不 动产 租 赁 )外 ，还体现在某些一般性的制度上。具体而言 ，除公序良俗原则、诚实信用原则外 ， 还 包括德 国法 上 的暴利 行 为 规则 、法 国法 上 的原 因理 论 等等 。到 了现代 ，随着 消 费者 问 题 、格式 条款 问题 的
3、日趋 严 重 ，民法 不 再坚 守 形 式意 义 上 的意 思 自治 与 合 同 自由 ，实 质 化成 为 民法演 变 的最 显 著特 征 。诸 多 国家 和地 区的 民法 除 了利 用 上述 制 度来 捍 卫 给付 均 衡 外 ，还着 眼于解决 由合 同 当事 人 间 的结 构性 差 异 所 引发 的问题 ，逐 渐地 引 入 了消 费者 契约法 和格式 条款规 制法制 度 ，以期实 现实质 意义 上 的交换 正 义 。 1 为便 于叙 述 ，本文 南京 大学 法 学 院副教 授 。 本文受南京大学 9 8 5三期项 目资助。 1 这些制度 中还包括规制缔约过程的规范。本文只考察其 中的合同内
4、容规制规范。从学 理上讲 ，关于实现合 同法实质化的手段 ，有所谓消费者进路和格式条款进路的对峙。消费者进路侧重于从程序控制 的角度消弭 消费者与经营者之间的结构性差异 ，最为激进的做法是直接对经营者课加信息提供义务 ，相对保守 的做法 则是通过缓和欺诈、胁迫的要件扩张法律行为法的适用范围。而格式条款进路则侧重于对不当条款 的直接 介入。实际的立法例，无论是 日本 的消费者契约法还是德国的一般交易条件法都兼含两种进路 ，只是侧重 有所 不 同而 已 。 1 0 2 格式条款内容规制的规范体系 称 前者 为传统 型合 同内容规制 规范 ，后 者 为现代 型合 同 内容规制 规范 。 民法 的实质
5、 化运 动 已经改 变 了 民法世 界 原 有 的风 貌 。那 么 ，该如 何 理 解 传 统 型 合 同 内容规 制规 范与 现代 型 合 同 内容 规 制 规 范之 间 的关 系 呢 ?具体 而 言 ，这 两 类 规 范 在 介 入 合 同的具体对象上有无分工 ；如果有 ，会是怎样 的分工 ；理 由何在?此外 ，这两类规范 在介入 合 同的要 件 上有 无 差 异 ；如 果 有 ，又 会是 怎样 的差 异 ?其 中蕴 含 的 问题 核 心 ，绝 非 简单 地一句“ 请 求权 竞合 ” 或者“ 特 别法 优 于一 般 法 ” 所 能 概 括 。以 上种 种 问题 的解 决 ，意味着 内容规
6、制规 范群 内部 的体 系化 。这样 的体 系化 思 考 ，不仅 具 有 学理 上 的 意义 ， 或许还 包含有 足 以影 响司法 实践 的现实 意 义 。 我国法上既有可归类于传统型类别的规范公平 ( 等价)原则 ( 民法通则第 4条、 合 同法 第 5条 ) 、显 失公 平规 则 ( 民法通 则第 5 9条 第 1款第 2项 、合 同法 第 5 4条第 1款 第 2项 ) 、乘 人之 危( 从 要 件 看 与 德 国法 上 的暴 利 行 为 大 致 相 当 ，以 下 作 一 般 论 时 使 用 “ 暴利行为” ，强调我国法时使用 “ 乘人之危” )规则 ( 民法通则第 5 8条第 1款第
7、3项 、 合 同法 第 5 4条 第 2款 ) 、公 共秩 序对合 同效 力 的控 制规范( 民法通则 第 5 8条第 1款 第 4、 5、6、7项 ，合 同法第 5 2条 )、免 责条 款 的控制 规 范 ( 合 同法第 5 3条 ) 以及 有关 利 息 的 限制规 范 2 和 违约金 的限制规 范 ( 合 同法 第 1 1 4条第 2款后 段 ， 最 高 人 民法 院关 于适 用 ( 中华人 民共和国合同法 )若干 问题 的解释 ( 二) 第 2 9条) ；也有可归类于现代型 类别 的规范 ，例 如消 费者合 同中以广告 拟 制合 同 内容 的规 范( 消 费者 权 益保 护法 第 2 2
8、条 第 2款 ) 、 3 规制 不 当格 式 条 款 的规 范( 合 同法 第 4 0条 ) 等 。只 不 过 由于 相 对 于 法 、 德 、 日的私 法体 系 ，中 国的 私法 体 系 属 于后 来 者 ，所 以并 不 像前 者 那 样 存 在 着 明 显 的 先 后 顺序 ，而是 一 股脑儿 地 呈 现 在 眼前 。但 这 些 规 范 彼此 间 的关 系 不应 当是 一 种 简 单 的 堆 砌 杂 陈 ，否则 将会 给法 律适 用造成 混乱 。 全 面 、系统地 探讨 这 两 类 规 范之 间 的关 系 ，无 疑 是 一件 宏 大 的工 程 。 囿于 能 力 和 篇 幅 的限制 ，本文
9、不得 不 对研 究 对 象 作 出 限定 。 目前 ，我 国消 费 者保 护 制 度 采 取 的还 是 一 种公 私法混 合 的模式 ，真 正 意 义 上 的消 费 者 合 同法制 度 尚未 定 型 。而私 法 意 义 上 的 格 式 条款规 制法 不仅 基本 确 立 ，而 且 对其 适 用 及 研 究 已有 了二 十多 年 的积 累 。因 此 ，本 文 选 择更具 现实 意义 的课题 格式 条款 的 内容规 制 规范( 合 同法第 4 0条 ) 与传 统 型合 同内 容规制规范的体系分工作为研究的对象。 结 合有关 格 式条款 的定 义 规 定 ( 合 同法 第 3 9条 第 2句 ) 看
10、，合 同法第 4 0条 的 适 用 范 围似 乎非 常广 阔 ，某 条款 只要在 形式 上符 合 该定 义 ，在 内容层 面 就受 合 同法第 4 0条 的 规制 。 目前 我 国学界 和司法 实务 界对该 条 款适 用 范 围的理 解 基本 上 忠 实 于条 文字 面 涵 义 ， 基 本不 作 限制 ，这与德 国一 般 交 易条 件 法 的解 释论 有 很 大 的差 异 。 由于德 国一 般 交 易 条 2 1 9 9 1年最高人民法院 关于人 民法院审理借贷案件的若干意见 第 6条规定 ：“ 民间借贷的利率可以适 当 高于 银行 的利 率 ，各 地人 民法 院可 根 据本 地 区 的实 际
11、 情 况 具 体 掌握 ，但 最 高 不 得超 过 银 行 同类 贷 款 利 率 的 四倍( 包含利率本数) 。超出此限度 的，超出部分的利息不予保护 。 ”第 7条规定 ：“ 出借人不得将利息计 入 本 金谋 取 高 利 。审 理 中发 现债 权 人将 利 息 计人 本 金 计 算 复 利 的 ，其 利 率 超 出 第 六 条 规 定 的 限 度 时 ，超 出 部 分 的利 息 不 予保 护 。 ” 3 也 有 人将 此 规 范定 性 为行 政 法规 范 ，例 如 宋 亚辉 ： 论 广 告 管制 规 范在 契 约法 上 的 效力 基 于 海 峡两 岸司 法判 决 的整 理 与研 究 ， 华
12、东 政 法大 学 学报 2 0 l 1年 第 3期 。 但 此 规 范 的 目的首 先 不 是 在 于禁 止 、管 束 ， 而是 直 接拟 制 私法 上 的 效果 ，因此 定 性 为私 法 规 范更 为 准确 。 1 03 法学研 究 2 0 1 3年第 2期 件法 在 2 0 0 2年 债法修 改时几 乎被全 盘吸 收进 民法典 ，为 避免 不必 要 的混乱 ，本文 仅 以现 行德 国民法典有关格式条款规制的规范群作为 比对、引证的对象。德国民法典有关格式 条 款规制 的一般 性 规定 是 第 3 0 7条 。该 条第 3款第 1句 规定 ： “ 第 1款 和第 2款 以及 第 3 0 8条
13、和第 3 0 9条 的 规 定 仅 适 用 于用 以 乖 离 法 律 规 定 或 者 补 充 法 律 规 定 的一 般 交 易 条 件 。 ” 尽管从 字 面上看不 出来 ，但 按照 当初一般 交 易条 件法 的立 法理 由，该 条 是为 了将 宣 示性 条款 4 和核心给 付条款 排除在 内容规 制之 外而 设 置 的。 5 也就 是说 ，德 国法上 类 似的规范从一开始就被严格划定 了疆界不适用于核心给付条款和宣示性条款。既然格 式条款的内容规制规范不适用于核心给付条款 ，那么 ，用来规范不 当的核心给付条款 的， 就只能是传统型合 同内容规制规范 。这里 ，合 同内容规制规范群 内部的体
14、系化构造 隐约 可辨：针对不同类型的条款 ，德国法上各种规制规范间似乎存在着某种分工。这背后到 底 有怎样 的思考 ?如果 这样 的思考具有 合理性 ，我 国法是否 可 以作 同样 的体系化 整理 ? 本文 的分析 、论证 将在 以下 的双 重视角 下展开 。 1 意思 自治原理与给付均衡原理互补。对合同的内容规制意味着对合 同效力 的全部 或者部分否定。而合同之所 以具有拘束力 ，除 了因为它建立在 当事人 的 自由合意之上 ， 至少还部分地因为它能够实现给付均衡意义上的合 同正义。因此 ，支撑或者否定合同效 力 ，都需 要 以这 两个原 理 的充 足或 者 不充 足作 为 要 件 。下文
15、将要 说 明 ，上 述 两 个 原理 在 合 同拘束 力 问题 上存在 着 互 补关 系。不 同类 型 的不 当条 款很 可 能在 上 述 两个 原 理 的充 足 度 欠缺上 呈现 出完全 不 同 的特 征 。选 择 了这样 的视 角 ，便 可 以在 内容 规制 的要 件 层 面 凸 显 体系化 的必要 性 。 2 市场机制 。之所 以采 用这样 的视角 ，是 因为 在一个 稍 微 复杂 一点 的合 同 中 ，一般 都 会包 含多种性 质不 同 的条款 。其 中有 的属 于合 同 的核心 内容 ，有 的则 属 于 附 随 、周 边 的事项 。如果 我们承认 作为 市场交 易主体 的人仅 仅具
16、有 有 限 的理 性 ，那 么他 所 能关 注 的 、 影 响 到他是否进 入交 易 的条 款 通 常是 有 限 的 。换 言 之 ，市 场 机 制 只对 这 部分 合 同条 款产 生 优胜 劣汰 的作 用 ，对 于 其 他条 款 的影 响可 能有 限 。这一 现 象 中可 能 就 隐藏 了对 合 同 内 容 规制 规范作 体系化 梳理 的契机 。 二、合 同 内容规 制 的基本原理 ( 一 ) 支配合 同法 的两 大原理 1 意思 自治 的保 障 近代 民法 以意 思 为根 本 出发 点 ，强 调 意思 是创 设 、变 动权 利 义 务关 系 的原 动 力 ，因 此 ，自然格外 重视对 意 思 自治 的保 障 。传 统 民法 中的意 思 能力 制 度 、行 为 能力 制 度 以及 法律 行为法( 胁迫 、欺诈 、虚伪 表示 、心 中保 留 以及 错误 等 制 度 ) 便 是 用 以保 障意 思 自 4 所谓宣示性条
