上市公司监管不能等同于证券市场监管

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1、 第 1 页 共 4 页 法制日报/2007 年/11 月/18 日/第 010 版 公司法务 对话：上市公司监管系列 1 上市公司监管不能等同于证券市场监管上市公司监管不能等同于证券市场监管 中国人民大学商法研究所所长 刘俊海 编者按 今年 9 月 7 日，国务院法制办公室将中国证监会报送国务院审议的上市公司监督管理条例 (征求意见稿)(以下简称条例草案)及其说明在网上和媒体上全文公布，征求社会各界意见， 以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。 条例草案内容丰富，共计 10 章 106 条，包括总则；公司治理结构；控股股东和实际控 制人；董事、监事、高级管理人员；关联交易和重大担保；

2、发行证券、收购、重大资产重组、合 并及分立；信息披露；监督管理；法律责任；附则等内容。 适值条例草案征求意见期间，11 月 12 日至 13 日， “2007 中国资本市场法治论坛：上市 公司监管国际研讨会”在北京召开。该论坛主办单位为：中国人民大学商法研究所、商务部条约 法律司、中国证监会法律部与日本国际协力机构。 论坛上，来自中日两国的公司法与证券法专家先后就完善我国上市公司监管制度发表了许多 具有建设性的法学观点。 为深入探讨上市公司监管中的相关争点问题， 本报每周日出版的 公司法务 专刊特开辟 对 话：上市公司监管系列专栏。邀请中国人民大学商法研究所所长、博士生导师刘俊海教授担任 本次

3、系列访谈的主持人，与业内同行畅谈上市公司监管制度建设问题。 主持人：刘俊海中国人民大学商法研究所所长 对话人：周友苏四川省社会科学院副院长 核心观点 立法者必须对两个问题想清楚：一是条例草案应否囊括各类行政监管；如果是，则条 例草案应当对各类行政监管作出全面系统安排；如果否，则条例草案仅应限于规定中国证 监会对上市公司的监管事项，至于其他事宜原则上可以留给公司自治和市场自律，或者留待其他 立法文件予以规范。 监管体制：多龙治水比一龙治水好 刘俊海：从立法规制对象来看，上市公司是宏观经济的重要细胞，是国民经济永续发展的火 车头和领头羊，是资本市场发展的基石，是广大投资者分享改革与发展成果的重要平

4、台。从立法 体系上看， 条例草案在资本市场基本法律(如公司法 、 证券法 、 信托法)与众多的部 门规章、证券交易所和行业协会的自律规则、公司章程之间处于承上启下的重要地位，在规制上 市公司的行政法规之间处于核心地位。 总体而言， 条例草案很好地总结了中国资本市场和上市公司诞生以来的成功经验与失败 教训，合理地借鉴了域外成功的立法例、判例与学说，对于上市公司的监管体系和监管程序作出 了基本规定，基本上切中了我国上市公司监管方面存在的关键问题，是一部兴利除弊兼顾的行政 法规草案。但仍需在完善公司治理、弘扬股权文化、尊重公司自治、鼓励市场自律、打造法治监 管、强化社会责任等方面更加有所作为。 周友

5、苏：我同意您的评价。从公布的条例草案来看，我也觉得还存在一些值得研究的问 题，有的需要结合公司法、证券法的规定从立法理念上来把握，有的需要从立法技术上进一步推第 2 页 共 4 页 敲。 例如，上市公司监管就不能等同于证券市场监管。上市公司既是证券市场的重要主体，又是 公司的一种形式。作为证券市场的主体，其行为无疑应受证券法的调整并接受证券监管机关的监 管。但作为公司，其行为还应当受公司法调整并接受负有公司监管职责的机关(如工商登记机关) 的监管。另外，我国上市公司多数是由国有企业改制而来的，在涉及国有资产管理，公司负责人 的人事安排这类与公司治理直接相关的事务上，还得受国资委等机构等的监管。

6、从上市公司的组 织和行为来看，既有与证券市场密切相关的内容，也有与证券市场并不直接相关的内容。因此， 上市公司监管并不是证券市场监管所能全部取代的。 刘俊海：的确，上市公司监管是一个外延非常宽泛的概念。除了公司自治、市场自律之外， 还有行政监管与司法救济。就行政监管而言，由于上市公司的触角延伸到许多法律领域，对特定 法律领域负有监管职责的行政机关当然有权对其行使监管权。税务机关依据税法对上市公司实施 监管，公司登记机关依据公司法对上市公司进行监管，质监部门依据产品质量法对上市公司进行 监管，特定产业监管机关(如中国银监会和中国保监会)还可以依据特定行业立法对上市公司进行 监管。如此等等。 因此

7、，立法者必须对两个问题想清楚：一是条例草案应否囊括各类行政监管；如果是， 则条例草案应当对各类行政监管作出全面系统安排；如果否，则条例草案仅应限于规定 中国证监会对上市公司的监管事项，至于其他事宜原则上可以留给公司自治和市场自律，或者留 待其他立法文件予以规范。 周友苏： 条例草案有时将证券市场监管和其他监管等同起来。如第 63 条规定：“上市公 司进行合并或者分立，应当有利于上市公司的持续发展，符合上市公司治理结构的要求和中国证 监会规定的其他要求并报中国证监会核准。”其实，上市公司的合并分立并不一定都是证券 市场行为而必须由中国证监会来管理。按照公司法第 104 条的规定，公司的合并分立属

8、于公 司股东大会决定的事项，是否非要“报中国证监会核准”不可呢？又如条例草案第 77 条是 针对投资咨询机构等证券服务机构及其从业人员监管的规定，如果从证券市场监管角度看是没有 什么问题的，却与上市公司监管没有多大关系，该条内容是否应在本条例草案规定还值得考 虑。 就上市公司涉及证券市场的行为而言，对其监管的主体也不止中国证监会一个机构，还应包 括中国人民银行、国资委和工商局等机构。 条例草案第 2 条规定，“上市公司及相关各方在 证券市场的活动，必须遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会的规定”这里只将 “中国证券监督管理委员会的规定”列出，有过分强调部门地位和作用之嫌。 刘俊海： 条例

9、草案第 7 条规定了一龙治水的监管体制：“中国证监会依法对上市公司及 相关各方在证券市场的活动实行监督管理；地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的责 任，建立和健全上市公司风险处置应急机制”。那么，涉及上市公司的其他金融监管机构如何履 行相应的监管职责则语焉不详。 建议在现行的金融监管的基本法律(如保险法、商业银行法、证券法)尚未修改的情况下，从 目前的上市公司监管实践出发， 确立以中国证监会为主、 其他金融机构为辅的多龙治水监管体制， 以充分发挥相关金融机构的监管积极性， 彻底消除资本市场的监管盲区， 避免不必要的监管重叠。 地方政府的监管地位有待斟酌 刘俊海：地方政府对上市公司的监管

10、地位也值得认真探讨。 周友苏：对。我国目前对证券市场实行集中统一的监管体制。上海和深圳两个证券交易所的 上市公司已达 1570 余家。这些上市公司从组织人事到行政主管关系大都隶属于地方政府，往往 也是地方经济的财政支柱和建立现代企业制度的排头兵，与地方政府有着不可分割的利益关系。 上市公司的规范运作没有地方政府的监管是不可想象的，不仅会造成中国证监会的力所不能及， 也可能在具体监管措施的落实上产生诸多障碍。我也注意到条例草案第 7 条也有关于地方政第 3 页 共 4 页 府职责的规定，但只限于“承担处置本地区上市公司风险的责任，建立和健全上市公司风险处置 应急机制”的范围。这需要立法机关进一步

11、斟酌。 诚信义务与忠实义务规定应区别不同主体 刘俊海：强化公司董事、监事、高管人员的诚信义务是中外公司法肩负的重大责任之一。因 此， 公司法第 148 条规定了公司董事、监事、高管人员的诚信义务。鉴于股东尤其是控制股 东滥权有可能损害公司利益与中小股东利益， 公司法第 20 条要求公司股东遵守法律、行政法 规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用 公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。但仔细咀嚼起来，股东对公司的义务 以及董事、监事、高管人员对公司所负的义务有所不同。例如，作为股东对公司的义务除了积极 的出资义务，主要表现为消极的不侵害

12、义务，而作为公司董事、监事、高管人员既负有消极的不 侵害公司利益的义务，也负有积极地增进公司利益的义务，当然增进公司利益的表现方式有所不 同。 周友苏：我觉得，在公司法理上，诚信义务与忠实义务是有差别的：诚信义务的含义简单地 讲就是“不损人利己”，在上市公司中主要体现为控股股东与中小股东的义务；而忠实义务则是 “先公后私”，即当公司利益与自身利益发生冲突时，首先应当考虑和满足公司利益。可见，忠 实义务是一种忠诚于公司及其股东的义务。 条例草案相关规定似乎存在两个方面的问题值得 考虑： 第一， 条例草案第 44 条规定：“董事、监事、高级管理人员发现上市公司存在违反法律、 行政法规和部门规章规定

13、的行为，上市公司不予纠正的，董事、监事、高级管理人员应当及 时向中国证监会、证券交易所或者其他有关部门报告。”这里规定的“应当及时向中国证监会、 证券交易所报告”尽管立法用意是好的，但是否与董事、监事、高级管理人员对公司承担的忠实 义务相吻合？如同律师为刑事被告人辩护一样，即使被告人罪不可赦，出于其职责要求也只能是 为其提供罪轻或减轻处罚的辩护，而不是去指控其罪大恶极。 第二，公司董事、监事、高级管理人员尽管都负有忠实义务，但也是有差异的。如果排序的 话：首先应当是参与经营决策的董事和作为具体执行人的高级管理人员；其次才能是作为监督者 的监事。公司法第 149 条规定的六项忠实义务，就只针对董

14、事和高管人员，不包括监事在内。但 条例草案关于董事、监事、高级管理人员三者义务的规定却没有这样的区分，基本是等量齐 观，要求其履行同样的义务。这一立法的合理性还需要推敲。 经济学术语引入法律不严谨 刘俊海：看来，细节决定成败。建议立法者结合我国上市公司监管的新情况和新问题，彻底 告别“立法宜粗不宜细”的立法思维模式，进一步树立“立法宜细不宜粗”的新理念，尽量将上 市公司监管实践中已经看准、能够看准的法律关系作出清晰、严谨、全面的界定。立法者必须清 晰地向国内外投资者传递出鼓励什么、禁止什么、允许什么、限制什么的立法信息。行政法规的 旺盛生命力深深植根于可操作性。而可操作性的核心内容在于可诉性，

15、既包括民事诉讼层面的可 诉性，也包括行政诉讼层面的可诉性。 周友苏：但是， 条例草案中还有些措辞值得进一步推敲。例如，一些条文使用了“责任” 的表述，我觉得存在两个方面的问题：第一，第 51 条第 2 款和第 70 条都有“中国证监会依 法追究相关责任人的责任”的表述，这里的“责任”具体指什么责任？按照由“中国证监会来追 究”的表述，似乎只能是行政责任，而行政责任不能只用抽象的“责任”来表述，应当明确其具 体内容。 证券法第 193 条也对信息披露义务人不履行义务的行为规定了行政责任，这一责任 就具体为“处以三十万元以上六十万元以下的罚款”。第二，法律上的“责任”一般是指不 履行相应义务应当承

16、担的法律后果，如条例草案“法律责任”一章中规定的若干法律责任， 第 80 条第(3)项规定的“责任”也是这样的含义。但条例草案一些条款中使用的“责任”二 字，却是“义务”的含义：如第 7 条规定：“地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的第 4 页 共 4 页 责任”；第 72 条规定：“上市公司应当明确公司及相关人员的信息披露职责和保密责任”。 看来，“责任”在条例草案中的使用是不统一的，应当注意表述上的严谨。 刘俊海： 条例草案中还有一些表述使用了经济学术语，从法学角度看并不严谨。例如， 第 3 条规定的“决策机构”似乎仅针对董事会而言，并不包括股东会在内。但问题在于股东大会 作为权力机构对公司的宏观决策事项享有决策权，亦为“决策机构”。另外，我注意到了条例 草案第 36 条之规定：上市公司的“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不应从事与上 市公司同类的业务。”这一规定的主旨在于推动母公