反垄断法唯效率论质疑_兰磊

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1、反垄断法唯效率论质疑兰磊* 内容摘要 反垄断法经常被称为 “经济宪法” ， 但是现代主流理论认为反垄断法的主要甚至唯一目的是效率， 使其沦落为效率促进法。唯效率论导致现代反垄断法充斥着各种悖论， 影响了人们对于反垄断法本质的把握， 限制了反垄断法处理我国特殊国情问题的功能。唯效率论还存在着大量论证手法上的错误， 包括非此即彼的逻辑错误、 混淆立法目的与个案判断标准等。而积极研究价值平衡理论是走出这一泥潭的重要途径。我们应该从反垄断法入手积极发展平衡理论， 这不但有助于解决反垄断法的立法目的之争， 也有助于为未来的司法实践积累经验。 关 键 词反垄断法竞争法效率立法目的唯效率论谈到反垄断法， 几

2、乎每个人都会说它是“经济宪法” 。但是， 按照许多学者的理解， 反垄断法的 “经济宪法” 头衔往往并不能实至名归， 因为他们对反垄断法理念、 目的和制度的阐释采用了非常狭隘的视角， 把反垄断法降格为效率促进法。这种理解存在着根本性的错误，不利于我国反垄断法的正确认识与实施， 有必要加以澄清和反驳。一、 反垄断法向效率促进法的沦丧20 世纪 1970 年代以来 ， “芝加哥学派” 对反垄断法进行了大刀阔斧的改造， 将视角局限在单纯的经济效率分析之上 。“芝加哥学派” 采用新古典经济学的价格理论作为反垄断法分析的基本工具， 把反垄断法视为一种应用经济学。这种分析方法采用各种强大的简化假设， 如理性

3、、 利润最大化、 向下倾斜的需求曲线等， 并高度强调可测度性， 可测度的变量取得了不成比例的更大的重要性， 而不可测度的因素则被忽略或者遭到轻视。由于垄断的非经济影响相对而言更加难以测度， 因此在反垄断政策上很自然地遭到了放逐。1 1978 年，611法学论坛*1 兰磊， 华东政法大学师资博士后， 法学博士。 See Maurice E Stucke， Should Competition Policy Promote Happiness? 81 Fordhanm L ev 2575， 2607 ( 2013) “芝加哥学派” 的重要代表人物博克宣称“消费者福利是反托拉斯法的唯一目的” ，2

4、他所说的 “消费者福利” 实际所指的是经济效率。2001 年 ， “芝加哥学派” 的另一位重要代表人物波斯纳法官甚至无视众多不同意见，3 单方宣告了“芝加哥学派” 的完全胜利 : “如今专业涉及反托拉斯法的每一个人 无论是诉讼当事人、 公诉人、 法官、 学者还是知情的观察者 不但同意反托拉斯法的唯一目的是促进经济福利， 而且也同意用来判断具体商业行为是否符合该目的的经济理论所使用的那些核心信条。 ”4 他使用“经济福利” 一词所指的是 “经济学家所用的效率概念” 。5 波斯纳还更加明确地指出 : “在经济分析中我们之所以珍视竞争是因为它促进效率 即作为手段而非目的 这似乎表示， 只要垄断有助于

5、提升效率， 就应该得到容忍甚至鼓励。 ”6 “芝加哥学派” 的观点对现代反垄断法产生了深远影响， 尤其是在其影响下， 美国联邦反垄断法转而以经济效率为主要目的， 甚至唯一目的。例如， 当年负责反垄断事务的美国司法部副部长威廉 巴克斯特尔( William Baxter) 宣称“反垄断法的唯一目标就是经济效率” ，7 其继任者保尔麦格拉斯( J Paul McGrath) 也声称 “反托拉斯执法的唯一基础应当建立在经济效率概念之上” 。8 斯塔克教授指出， 许多经济学家和律师甚至认为拒绝采纳反垄断法对于集中趋势和经济权力集中的传统关切， 是一种 “时尚的” 做法。9 我国一些有意无意接受 “芝加

6、哥学派” 观点的学者同样存在这种倾向。例如颜运秋主张 “反垄断法在市场经济国家被称为 经济大宪章 ” ，10却将论述锁定在“芝加哥学派” 的消费者权益保护观之上。尽管他指出 20 世纪 1980 年代美国曾经发生了一场关于反垄断法保护目的的大辩论， 参加辩论的主角被分为 “一元论学派” 和 “多元论学派” ，11但却仅仅介绍了 “芝加哥学派” 的一元论观点。谭国富等学者指出， 大多数经济学家都认为总福利标准是比消费者福利标准更合适的反托拉斯法最终目的 ， “毕竟反托拉斯政策更加取向于提升711兰磊反垄断法唯效率论质疑2 3 4 5 6 7 8 9 1011obert H Bork，The An

7、titrust Paradox，Free Press， 1993，p 81持不同意见的学者不计其数， 参见 福特汉姆法律评论 ( Fordham Law eview) 2013 年4 月出版的专题论文集 反托拉斯法的目的 ， 该专辑收录的文章几乎观点各异。联邦司法系统同样不乏持不同意见的法官， 例如联邦最高法院大法官史蒂芬斯在 1990 年曾批评最高法院 “在仓促地允许以效率之名豁免非法行为时抛弃了一个世纪以来的理解: 反托拉斯法不仅仅旨在保护效率和消费者福利” 。See Atl ichfield Co v USA Petroleum Co ，495 U S 328，360 ( 1990)(

8、Stevens，J dissenting) 。2010 年， 哥伦比亚特区联邦巡回法院法官威廉姆斯( Williams) 指出 : “州反托拉斯法是否总体上已经像联邦反托拉斯法那样过渡到了以效率为中心尚不清晰。 ” See Fayus Enters v BNSF y Co ，602 F 3d 444， 453 54 ( D C Cir 2010) ichards A Posner，Antitrust Law ( 2nd ed ) ，University of Chicago Press， 2001，p ixichards A Posner，Antitrust Law ( 2nd ed ) ，U

9、niversity of Chicago Press， 2001，p ixichards A Posner，Antitrust Law ( 2nd ed ) ，University of Chicago Press， 2001，p28Taylor，A Talk with Antitrust Chief William Baxter，Wall St J ，Mar 4， 1982，at 28，col 360 Minutes with J Paul McGrath，Assistant Attorney General，Antitrust Division，54 Antitrust L J 129，1

10、31( 1985)( statement of J Paul McGrath) 这一问题并不限于反垄断法领域， 整个法学界都存在这样的问题 : “令人忧虑的是， 受西方经济分析法学的影响， 目前， 国内有的学者一谈起法的价值目标， 言必称 效益 ( 或效率 下同) 。那种将 效益至上 的帽子冠盖在法的头上的观点， 贬损了基于法的阶级属性而存在的正义目标。 ” 参见汤春来 : 试论我国反垄断法价值目标的定位 ， 载 中国法学 2001 年第 2 期。 Maurice E Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness? ， 81 Fordha

11、m L ev 2575， 2608 ( 2013) 颜运秋 : 反垄断法立法目的与保护消费者权益 ， 载 社会科学家 2005 年 9 月。颜运秋 : 反垄断法立法目的与保护消费者权益 ， 载 社会科学家 2005 年 9 月。经济效率而非矫正收入分配” 。12这些论断似乎表明， 反垄断法就只能用于配置资源、 促进经济效率， 除此之外的追求都是不务正业。有学者更是把效率价值绝对化。例如， 陈莉等认为 : “效率价值在反垄断法的价值中始终处于最高位阶， 构成反垄断法的价值目标。法的其他价值如自由、 平等、 公平等在反垄断法中也有体现， 但它们在位阶上低于效率价值， 这些价值在反垄断法中体现的前提

12、是与效率目标不相冲突。 ”13徐士英教授等认为 : “经济法的公平价值内在化到效率价值之中， 成为效率价值的一个内容。判断公平与否的最大、 最客观的标准不再是伦理、 道德的抽象而是效率是否提高这一事实。 ”14二、 唯效率论造成的恶劣后果唯效率论对现代反垄断法造成了极其恶劣的影响。一方面， 其导致反垄断法在理论和实践中存在许多悖论。悖论的产生表明， 旧有理论已经到了需要有新的理论突破的时候了。另一方面， 其束缚人们的思想。在唯效率目的之下， 人们在认识竞争时纯粹从经济学的视角加以考察， 完全忽视了它的其他维度， 限缩了人们分析竞争问题的视野。 ( 一) 导致反垄断法充满悖论1978 年博克批评

13、当时的美国反垄断法存在很多悖论。尽管经过 “芝加哥学派” 的努力，在矫正这些悖论方面， 美国反垄断法取得了很大成绩。但不幸的是， 追求单一经济效率目的也导致如今美国反垄断法上出现了更大的悖论:15第一， 美国反托拉斯法现在缺少任何清晰的凝聚性目的， 在如何界定和测度消费者福利以及如何设计促进这一目标的法律标准方面没有任何共识。第二， 过去十年间， 法院抱怨联邦反托拉斯法存在问题， 但这些问题正是由他们造成的，他们越来越依赖基于个案事实的平衡标准， 如合理原则以及可以容纳各种价值、 作各种解释的抽象的经济目的( 消费者福利) ， 但却不提供具体的行为准则。第三， 因为信任支配性企业和大型的合作事

14、业能够带来效率， 美国反托拉斯法保护垄断和寡头、 压制创新性的挑战者并且遏制效率， 例如避免动态效率分析， 担心执法造成错误制裁， 无视并购的无效率和竞争扭曲效果。第四， 尽管宪法强调分权， 但反托拉斯法却对经济权力集中视而不见， 对于权力集中造成的政治影响、 系统性风险以及动态效率损害熟视无睹， 甚至以效率之名赞扬和鼓励垄断。第五， 尽管信任、 公平以及亲社会行为对于市场经济的运行至关重要， 反托拉斯法却无视这些价值， 把市场参与者视为自私自立的利润最大化者。第六， 自由放任政策表面上不干预私营部门， 但一旦出现问题政府便会以极具干预性的政策加以应对， 结果反而导致政府对私营部门的干预达到前

15、所未有的程度。事实上， 越来越811华东政法大学学报2014 年第 4 期( 第 95 期)12131415Shan Pingping， Tan Guofu， Simon Wilkie Michael A Williams，China s Anti Monopoly Law:What is the Wel-fare Standard? ， 41 ev Ind Organ 31， 38 ( 2012) 陈莉、 胡晓爽 : 效率: 反垄断法的价值目标 ， 载 唯实 2008 年第 1 期。徐士英等 : 经济法的价值问题 ， 载漆多俊主编 : 经济法论丛 ( 第 1 卷) ， 中国方正出版社 1999 年版， 第 38页。这一观点被许多学者直接借用到反垄断法领域。 See Maurice E Stucke，econsidering Antitrust s Goals， 53 Boston College Law eview 551， 593 595 ( 2012) 多的学者开始认识到， 追求单一反托拉斯法目的是不现实的， 也是无法实现的。正如斯塔克教授所指出的 ， “尽管某些人试图把竞争政策局限于单一目的， 但其他竞争法官员、 学者、 律师和法官则认识到竞争政策具有多元的经济、 政治、 社会和道德目的” 。16( 二) 导致对垄断的成本效益分析不完整唯效率论禁锢人们思想的一个重要表现是