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1、?No.119?2005.4 ?213? ? ? ? ? ? ? 婚生推定制度乃是民法上擬制子女婚生性之制度，而婚生否認制度則是將受婚生推定之法律上父子關係，回歸至真實關係的制度。然而，民法第一六三條第二項卻規定，得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，而未規定子女亦得提起否認之訴。因此，大法官乃在本件解釋中，援引聯合國兒童權利公約的規定，主張子女有獲知其血統來源之權利，並認定以上民法規定與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。但是即使如此，大法官在解釋理由上的論述，卻未充分理解民法上規定婚生推定制度的本質，過度偏重基於血緣之親子關係，以致於相當程度地減損本件解釋在當代台灣家族法上的意義。 ? 本件聲請
2、人之一，A 之母甲於一九九一年間與乙結婚，一九九六年間即離家而與乙並無同居之事實。A 於一九九七年間出生，依民法第一六三條規定，被推定為乙之親生子女。因母甲女逾越法定期間未提起婚生否認之訴，乃以 A 與乙無事實上親子關係為由，訴請確認親子關係不存在，經各級法院判決駁回，遂以民法第一六三條第一項婚生子女推定之一年起訴期間規定，以及子女不得提起確認親子關係不存在之訴訟，已剝奪子女依訴訟程序確認生父之權利，有侵害憲法第二二條之疑義，故聲請大法官解釋。 另案關係人丙於一九八六年間與丁結婚，嗣丁自一九八七年間即離家不知去向，而丙則分別於一九八七年及一九九年產下二名子女，實係本案聲請人 B 與丙婚外所生之
3、子女，然因丁及丙於一九九九年始經判決離婚，故二名子女依民法第一六三條第一項規定推定為丁及丙之婚生關鍵詞：婚生性、擬制、子女利益、血緣、人倫關係 214? ?No.119?2005.4 ?子女。本件聲請人之二，B 遂檢附 DNA 鑑定報告主張該受婚生推定之二名子女與其有親子關係，而提起確認親子關係存在等訴，經駁回確定，乃認民法第一六三條規定、最高法院二十三年度上字第三四七三號判例及七十五年台上字第二七一號判例，有牴觸憲法第十六、二二及二三條之疑義，亦聲請大法官解釋。 ? 子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。民法第一六三條的規定，係為兼顧身分安定及子女利益而
4、設，惟其得以提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。最高法院二十三年上字第三四七三號及同院七十五年台上字第二七一號判例與此意旨不符之部分，應不再援用。有關機關並應適時就相關規定檢討改進，以符前開憲法意旨。 法律不許親生父對於受推定為他人之婚生子女提起否認之訴，係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益，與憲法尚無牴觸。至於將來立法是否有限度放寬此類訴訟，則屬立法形成之自由。 ?
5、 子女有獲知其血統來源之權利，係為聯合國於一九九年九月二日生效之兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child）第七條第一項所揭櫫；確定父子真實身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法第二二條所保障。民法第一六三條規定之訴訟，雖係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，未規定子女亦得提起否認之訴，其或係為避免涉入父母婚姻關係之隱私領域，暴露其生母受胎之事實，影響家庭生活之和諧。然而真實身分關係之確定，直接涉及子女本身之人格及利益，如夫妻皆不願或不能提起否認之訴，或遲誤提起該訴訟之期間時，將無從確定子女之真實血統關係，致難以維護其人
6、格權益。是為貫徹前開憲法意旨，應肯認確定真實血統關係，乃子女固有之權利。 故上開民法規定，僅許夫或妻得提起否認子女之訴，而未顧及子女亦應有得 獨立提起否認生父之訴之權利，使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其 人格權益，此與民法規範父母子女間之法律關係，向以追求與維護子女之最佳利 益為考量，以實現憲法保障子女人格權 益之價值，亦有出入，故在此範圍內， 與憲法保障人格權與訴訟權之意旨顯有 未符。最高法院二十三年上字第三四七三號判例及同院七十五年台上字第二七一號判例與此意旨不符之部分，亦應不再援用。 有關機關應斟酌得提起否認生父之訴之主體、起訴之除斥期間之長短、其起算日並應考慮子女是否成年及子
7、女與法律推定之生父並無血統關係之事實是否知悉等事項，就相關規定適時檢討改進，而使子女在一定要件及合理期間內得獨立提起否?No.119?2005.4 ?215?認生父之訴。 現行法律不許親生父對受推定為他人之婚生子女提起否認之訴，其係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益。且如許其提起此類訴訟，則不僅須揭發他人婚姻關係之隱私，亦須主張自己介入他人婚姻之不法行為，有悖社會一般價值之通念。故而，為了防止妨礙他人權利、維持社會秩序而限制其訴訟權之行使，乃屬必要，與憲法並無牴觸。至於將來立法者應否衡量社會觀念之變遷，以及應否考慮在特定條件下，諸如夫妻已無同居共同生活之事實、子
8、女與親生父事實上已有同居撫養之關係等而有限度放寬此類訴訟之提起，則屬於立法形成之自由。 ? 自司法院大法官在一九九四年九月二十三日公布釋字第三六五號解釋以來，台灣家族法上關於子女人格權利的規定，逐漸成為論者關心之對象。其後歷經一九九六年的民法修正，於是確立了以子女 之利益 （民法一五五）乃至於子女之最佳利益 （民法一五五之一、一五 五之二、一八九及一九四）作為家族法上親子關係規範的最高指導原則。而 本件之大法官解釋，亦是在此一思維延 長線上的結果。然而，解釋文中關於本 件系爭標的的實體法論述部分，仍有若干觀點、概念尚待進一步釐清，故而評釋如下。 ?本件主要之系爭標的，在於民法第一六三條第二項規
9、定未賦予子女自我否認婚生性之權利，是否構成對於子女受憲法保障之人格權及訴訟權的侵害。關於此一爭點，在論述法律是否應該賦予子女自我否認婚生性之權利前，必須先回歸到民法上之婚生否認制度來作探討。 婚生性否認權利的發動原因，乃來自於作為其論理前提的婚生性推定。即依據民法第一六三條第一項規定： 妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女 。惟對照於民法第一六五條第二項： 非婚生子女與其生母之關係視為婚生子女，無須認領之規定，第一六三條第一項上所指稱者，顯然是定位在子女與其生父之婚生性關係上，而以其受胎係在生父及生母婚姻關係存續中，作為子女受婚生性推定的構成要件。然而，不論是第一六三條第一
10、項的推定 ，抑或是第一六五條第二項的視為 ，兩者的法律效果皆屬於近代立法技術上 擬制（虛構（fiction） ）的結果，而其乃是法律藉由客觀化現象以代替事實認定難題的權宜性措施。即使如此，如以上由法律透過擬制而創造出來的法律關係，其論理構造卻非一致。 法律之所以透過擬制的技術來處理法律關係，事實上是基於一定目的而採取的手段。當然，在事實足以證明擬制的結果非真正時，則必須有一方式來否定該結果，以回復法律關係於真正事實，於是法律上的否認制度乃因此而生。不過，現實上，第一六五條第二項並未如第一六三條第一項一般，規定其擬制的否認方式。究其原因，乃在於第一六五條第二項上所擬制者，實際上為非婚生216?
11、?No.119?2005.4 ?子女之生母與生父的婚姻關係，子女之婚生性只是其反射效果。蓋在無可想像代理孕母技術的時代，對於立法者而言，子女與生母間之血緣關係，乃是基於生理上出生的客觀事實，而以上擬制之目的，係在維護子女與生母間之相互利益，其並無意使其生母與生父間不存在的婚姻關係發生變動。事實上，在子女出生後，而其生母及生父間始發生婚姻關係，則是屬於第一六四條準正的情形。因此，當時之立法者認為母子關係的否認 ，根本無從成立。但是，第一六三條第一項上的規定卻是不然。 第一六三條第一項所擬制者，係在婚姻關係存續中受胎子女的婚生性。由於第一六一條上將婚生子女的概念定位於由婚姻關係受胎而生之子女 ，因
12、此若未符合在父母婚姻關係存續中受胎並 出生者，如(一)子女係由婚姻關係受 胎但於父母婚姻關係解消後出生者，或 (二)子女非由婚姻關係受胎但是於父母婚姻關係存續中出生者，嚴格而言，皆非屬於第一六一條所稱之婚生子女1。惟民法上僅在第一六三條第一項，擬制子女於(一)之情形為婚生子女，而對於(二)之情形應該如何，卻無任何規定。為克服此一法律規範的空白，學說上有所謂不受婚生推定之婚生子女之主張2。然而，關於否認該子女之婚生性時，由於民法、民事訴訟法（下稱民訴法 ）上對於此一情形均無直接規定，因此學界及實務界通說，主張父母、子女或利害關係人，均得依親子關係不存在確認之訴否認之3。由此觀之，系爭之第一六三條
13、第二項上嚴格限定子女婚生性之否認權人範圍，至少似乎應該會有受到來自於學界的質疑，但是在本件大法官解釋公布前，卻是乏人問津。因此，本件解釋之於現行民法的重要意義，即在於此。 其次，在探討第一六三條第二項上為何僅限制子女婚生性之否認權人範圍於夫妻之一方（子女之父或母）以前，首先應該究明者，為同條第一項之立法目的。事實上，此一本規定乃是一九八五年第一次民法親屬編修正後的結果。第一六三條第二項的原始規定否認受婚生推定子女之訴唯有夫得提起，而修正規定則以若子女顯非夫之婚生子女，在夫又不願或是不能提起否認之訴時，該子女的真正生父即難以確定，基於顧全子女利益及男女平等 （如此立法理由，亦為本稿欲指出之問題點
14、）起見，因而增定妻亦得提起，且規定修正規定於修正前受胎或出生之子女，亦適用之（民法親屬編施行法八） 。但是，原始規定之所以認為以上之否認權僅屬於夫，論理上乃是配合第一六五條第二項之規定的結果，亦即如同以上所述，由於母子間之婚生性因無從否認，致使第1 惟有論者似認為，以上(一)之情形亦應定位為第 1061 條規定之婚生子女。鄧學仁，親屬法之變革與展望，1997 年，228 頁。 2 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，2002 年，276 頁以下；戴炎輝、戴東雄，親屬法，2002 年，369 頁以下。 3 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，註 2 書，277 頁以下。 ?No.119?2005.4 ?2
15、17?一六三條第一項之規定事實上成為所 謂的父性推定條款，因此原始規定上乃以本條所定的婚生推定之否認權專屬 於父。此外，關於第一六三條第二項之原始立法目的，曾經有論者曾謂：此與 夫之名譽利益關係極大，故應以夫為此項權利之主體4；另有論者則謂其在於：保障子女身分地位之安定，與對於妻貞潔之信賴，及確保家庭之和平5。要言之，一九八五年修正規定是以子女之利益取代基於傳統婚姻道德之原始立法目的。 然而，不論是第一六三條第二項之原始規定或修正規定，在否定權人於法定起訴期間內抑或期間開始前死亡者，民訴法規定繼承權被侵害之人得提起之，但是依此項規定起訴者，應自被繼承人死亡時起，於六個月內為之；如夫妻之一方於提起否認子女之訴後死亡者，繼承權被侵害之人則得承受其訴訟（民訴法五九） 。此外，夫或妻為禁治產人者，應由其監護人代為訴訟行為；如監護人即係其配偶時，應由親屬會議所指定之人代為訴訟行為；監護人提起訴訟者，應得親屬會議之允許（民訴法五九六、五七一） 。如此一來，在此等規定之下，提起本件的否認之訴已經與以上立法目的無關。由此觀之，民法上的婚生推定制度乃至於婚生否認制度，其實是與繼承制度間具有密切之關聯性。不過，大法官在本件解釋中，並未就此點提出任何關聯論述。 ?本件解釋的主要爭執點，在於提起否認民法第一六三條第一項所擬制之子女
