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1、论竞争政策的法律分析史际春时间： 2011 年 3 月 10 日地点：对外经济贸易大学王军： 同学们， 今天的讲座正式开始。今天是我们这个学期的第一场讲座，我知道大家上个学期都参加了很多，上个学期有很多场讲座都很精彩。今天我们请到经济法领域著名的史际春教授。 史际春教授在经济法领域造诣非常深，大家都看出来黄勇教授亲临现场就说明问题，他们是学术上的好友，下面我们请史教授给我们开始讲座。黄勇：各位同学，刚才王军老师已经介绍了，在我们业内，史老师是我最了解的，在经济法业内和竞争法业内都是非常有名的法学家，同时也是经济法研究会的副会长。他现在也是北京市人大代表，和我一样， 但是他是北京市人大常委，我是
2、财经委， 我们开会经常在一个会场。 我看过史际春教授提的议案，有几个我印象很深，比如养狗的问题。北京有什么事，除了找我黄勇以外，还可以找史老师。史际春在经济法特别是理论的研究方面非常有造诣，大家可以看到他出了若干本经济法的理论书， 现在在座的大部分是学过经济法，正在讲竞争法， 今天有一半以上是我竞争法那个班的同学，上节课我做了前言，今天您开讲。史老师也和我在反垄断法的立法阶段共事过， 他有很多独到的见解。除了在美国做访问学者以外，刚刚从日本回来，在日本的研究机构做了大量经济法和竞争法的研究，让我们共同来分享史老师给我们带来的讲座。史际春：非常高兴见到大家。我今天讲的题目是竞争政策的法律分析。大
3、家是学法学的，不知道是否思考过法和政策到底是一个什么样的关系。反垄断法里有规定， 国务院反垄断委员会的职责之一就是研究有关竞争政策。今天晚上我想把我这些年思考的“竞争政策和法的关系”的心得体会和大家做一个交流。最早关注到政策和法的关系，是1985 年。当时我们引进了第一本西方国家的竞争法的书，就是金泽良雄写的经济法概论。书里说，经济法就是经济政策法，竞争法就是竞争政策法。 当时心里咯噔一下，没有仔细地思考，法就是法， 什么叫政策呢？真正沉下心来思考这个问题是1996 年。1996 年欧盟和我们人大法学院搞一个合作项目，我们人大每年选十个硕士研究生到欧盟去实习。这个合作一直延续到现在，原来全部是
4、人大法学院的学生，现在是全国范围内，每年选十个，你们也可以申请到欧盟去实习，为期一年。第一年他在我们法学院选拔学生，经济法选上了两个，我们教研室还很荣耀。这两个学生就到欧盟去了，和我一直保持着联系。你们在欧盟哪个部门实习？农业政策部门、竞争政策部门。 政策部门？干什么？研究有关法规的制定及其实施。比如说竞争政策，各个国家乃至欧盟发布的法律法规也是属于政策研究的范围， 也属于浩如烟海的政策性文件。我就想了， 发达国家不是法治国家吗？依法治国不就行了吗？干什么还要政策？去年我们和日本的中川教授有竞争法的合作项目，开了五六次会， 他送给我最新的著作竞争法政策研究。是不是有点困惑？什么叫政策法？是像政
5、策一样的法吗？还是要由法来落实的政策？什么叫法政策？是关于法的政策，还是包括法在内的政策？看看他的内容，和我们一般竞争法的书差不多，没有什么太大的区别。外国人可能自然而然的就从法发展到政策。可能也没有人去研究那个理论是为什么，但是我们中国人不行。为什么？在我们中国，政策是和人治，是和毛泽东时代“长官拍脑袋”联系在一起的。我的老师这一辈，人民大学现在还活着的75 岁以上的老师， 他们是 50 年代入学， 入了法律系。 学什么？就是学刑事政策、民事政策，就学这两个专业课。其他就是苏维埃国家的法，和苏联闹翻之后也不学了。中国本土的就是刑事政策、民事政策。所以，在中国，不搞清楚政策和法的关系，我们就随
6、心所欲地讲政策法，一定是人治。 你给政策一个广阔的空间，人们就不讲法了，很可能会出现这样的现象。 所以，我下面分四个问题来展开分析一下，我们头脑里可能已经有了的困惑。要解决政策和法的关系，竞争政策和竞争法到底是什么关系？要追溯到政策和法的关系。我就回顾入门法学以后，老师给我讲的基本原理。人类社会的行为规范就是两大类：道德和法。 道德是靠人的内心信仰和舆论来保证他实现的，法呢？是由国家的力量来保障而实现的。 但是自古以来， 在法和道德的中间，有中间地带， 我想一想， 大概有这样一些：宗教，行规和团体规章，包括党章和经贸大的各种规章制度，家法， 我们中国几千年靠什么维系？靠家法维系。国家的统治也是
7、建立在家法的基础上。然后就是政策。这几种中间地带在社会进步的过程中发生了变化，宗教越是在古代，越是可能与政权的统治联系在一起， 然后就是法。 哥白尼怎么被处死的？根据宗教处死的。他认为地球是圆的，不行， 违反宗教教义。 这种启蒙运动、 资产阶级革命，现代社会中国家发展的一个基本诉求就是政教分离。 除了少数国家以外（塔利班想干什么？建立政教不分的国家），在大多数国家包括我们中国，绝对不能再允许政教合一。所以， 我们把宗教归到纯粹道德的范畴里，你信也好，不信也好，纯属于道德。行规和团体规章比较特殊。随着社会的发展，它成了新的法治模式的重要组成部分。大家有没有关注过， 思考过，现在国家的发展趋势就是
8、把越来越多的职能交给社会自己去处理。社会自治大发展，但是这个社会自治能够不能够代替国家的统治呢？不行。为什么？任何自治都是小范围的自治。参加行业协会企业的自治，NGO 就是特定宗旨范围内的自治，这个自治不能代表公共利益，甚至是和公共利益拧着的。黄老师到下面一节课会给大家讲，方便面集体涨价， 这就是社会自治损害了公共利益。所以， 一方面国家政府把更多的职能交还给社会，让社会去自治去。北京市立一个养狗的条例管用不管用？不管用。养狗这个东西不应该由法律和政策直接来管理，这是社会自治的事。但是自治不能保证社会利益和公众利益，所以自治要政府主导加司法审查。泰森和人打拳，打不过别人把耳朵咬掉，州体育委员会
9、给他处罚， 他不服诉到法院去。州体育委员会不是政府，泰森说州体育委员会对他处罚不合理不公正怎么办？法院来审查体育委员会的规则是否合理。然后再看体育委员会依照这个规则对泰森的处罚对不对。对的，泰森就败诉，不对泰森就胜诉。大家想一想，这是不是代表了社会发展方向的成本最低的法治模式。大多数的事情政府不要管他，法律也不要直接去管。当事人自治、社会自治，出了问题政府加以引导、司法加以审查。你们如果还没有体会的话，你们想一想商事仲裁制度我们已经建立了，就是最典型的社会自治、加政府主导、 加司法审查的模式。咱俩发生纠纷了，请一个专家来给我们公断，我们都听他的。原则上，他的裁决就是最终的决断。他要是贪赃枉法、
10、徇私舞弊呢？我们可以提起司法审查，撤销他的职务。所以经贸大要是处分你们，你们要是不服， 诉到法院去， 这不是行政诉讼，也不是刑事诉讼，是社会自治的司法审查，法院可以审查经贸大的规章制度对不对，这就好了。 现在要么认为是民事诉讼，要么是行政诉讼。如果认为是民事诉讼，不对啊，这是自治管理的行为，认为是行政诉讼， 也不能做实体的正当合理性的审查。所以我们学生诉学校的法治困境观念不对，把他理解为代表着社会发展方向的法治模式，一切问题迎刃而解。社会自治，加政府主导，加司法审查。也就是说，行规、团体规章也纳入了法治的轨道。你说它是法，原则上也不错。我们按照道德和法区分的标准，它最终是可以由国家来保障实现的
11、，由国家来保障这个社会自治正常的运转。 在共产主义还没有到来之前，就把它纳入法的轨道了。家法没有了，道德的领域也很难容忍它存在了。现在要讲究男女平等，长幼平等，互相扶持。个人自主自立自强，不能把个体束缚在宗法、 家法、 吃人的礼教之上。 那为什么孔夫子的雕像又在天安门树起来了？因为孔夫子建立的那一套所依赖的社会基础彻底没了，我们现在利用他的精华了。他束缚人的、吃人的那一套已经没有了，科举制度已经没有了，家法、宗法没有了。我们纯粹是把他作为向箴言、诗歌一样来欣赏，所以是好东西，没准吸收一些好的东西，用到我们的学习、生活和工作当中。只剩下一个政策。 政策也是一种行为规范，也是人类社会的一种行为规范
12、。我们通常讲，这种行为规范和法律有什么区别呢？也是国家政府制定的， 也可能是法制定的。它的特点是在一定阶段，为了追求一定的目标，原则性、灵活性比较强，不像法有那么强的稳定性、普遍性。 差别在这个地方。但是经过我的观察和思考，现代社会出现了法的政策化和政策法治化的趋势或者说潮流。所以，我第二个问题就是法的政策化和政策法治化。你们有没有注意到这样一个现象，我们的政府就像公司的CEO一样， 面对错综复杂、 瞬息万变的经济形势，政府必须随时做出判断和决策。金融危机以来， 政府如果还是固守法条，像马英九一样就是口口声声依法行政，这个也不能做， 那个也不能做， 老百姓非得把你骂死不可，非得让你下台不可。是
13、不是这么回事？现在社会的竞争层次不断提高。我在写文章的时候引用过两三次，1999 年人类快要进入21 世纪的时候，日本的一个教授写了一篇文章，他说21 世纪的资本主义不再是个人、企业单打独斗竞争的时代，而是民族、国家及其经济政策竞争的时代。这个话是1999 年讲的，十几年来，世界上发生的事情不断印证了这个话的科学性、正确性。最新的案例，欧盟最近开会要开20 几天，要开三个峰会。一个是各国党政领袖峰会，不仅包括政府领袖，还包括重要的政党领袖；一个是17 国欧元区峰会；一个是7 国欧盟峰会。德国人在欧盟里很傲慢，其他国家对他很生气，但不得不服他，他总是觉得他的法好。你们还研究什么啊？我们德国的很好
14、，拿过去用吧。 开会的时候，有的人实在受不了了，你们德国什么都好？纳粹也好吗？他们要搞一个竞争力公约。这个是干什么呢？欧盟各成员国必须保证零赤字，按照国家竞争力的要求来确定本国的退休年龄，按照国家竞争力的要求来限制工资上涨的幅度，严肃财经纪律。哪个国家不遵守这个，欧盟要处罚他。这个是国家、集团之间的竞争，国家的竞争力提高了，欧盟的竞争力不就提高了？对外还要和美国竞争，和中国竞争， 和日本竞争。 为什么会这样？我给它总结的原因就是高度的社会化导致劳动协作上升到了社会的层面。两个人的劳动就要合作，你们班里办一个事，要不要分工、 合作？随着社会化的发展，合作的程度越来越高，现在到了国家的层次，甚至超
15、国家的层次。有一次坐火车， 没有买到卧铺票，急着买了硬座就走了。在我对面是一个农民模样的山东大汉。火车开起来以后，他就和我讲，大哥，愁死我了。我家种的大蒜堆积如山，日本突然决定暂停进口中国的大蒜。大家看， 我们国家穷乡僻壤的农民，其生计也和外国政策联系起来， 他家种的大蒜就是卖到日本去的。现在谁能帮助他在大蒜没有烂之前找一个出路？乡镇政府不行，县政府不行，省政府也不行。唯一有可能帮到他的就是中华人民共和国政府，赶紧让商务部和日本联络联络，怎么回事？你们赶紧想辙，这是唯一的办法。我在这个地方要给大家讲一个基本原理。政府、 国家是社会利益、公共利益的天然代表者。除了政府、国家以外，有没有什么其他的
16、组织、政党、机构、团体、个人、企业能够天然地代表社会和公共利益？刚才我讲了，不可能。 社会自治总是代表一小部分人的利益。当然，能不能代表得好是另外一回事。国家是人民自己的，你怎么样去治理，怎么样让你的人民、你自己的政府来代表好你？这是你人民自己的事。不是我们今天要讲的事。我们今天要讲的就是政府、国家是社会利益的天然代表者。 劳动协作上升到社会层面了，这个协作的职能天然地由政府来承担。所以，公共管理渗透到经济生活当中去，政府成了CEO了。在这种情况下，法治模式不得不发生变化。我们的模式有两条，前一条是对的，在私法的领域， 法律没有规定的就是允许的，当事人的协议就是法定的。这个现在还对。 后面一条讲， 在公法的领域， 凡是法律没有规定的，就是不允许的。这个地方是法律没有具体规定的， 政府就不能去做的，做了就是违法。我们的行政诉讼就是按照这个模式设计的。我好几年前在人民大学做讲座时就发现这个困境了。为什么？法律没有规定的，政府做了一件天大的好事也败诉，法律有规定的， 政府在这个规定下干了一件天大的荒唐事也胜诉。不要合理性、正当性的审查，政府和人民是不平等的。现在政府内化于
