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1、1 “错误出生”之诉所涉若干法律问题研究引言“错误出生”是英美法系中“wrongful birth”的翻译，也有学者将之翻译为“不当出生”。“错误出生”指经过产前检查和诊断,医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查,使具有先天缺陷的小生命降生，在这种情况下，孩子是不健康的。除此之外，还有“错误怀孕”（ wrongful pregnancy）和“错误生命”（ wrongful life），这三者虽然类似，但不同亦巨大。 “错误怀孕”是指由于诊断错误而未发现怀孕，或者提供了错误的避孕指导、绝育手术失败、堕胎不成功等原因， 使不想怀孕的妇女怀孕，并产
2、下健康的婴儿，此时，孩子是健康的，但孩子的出生本不是父母所期望的。而“错误生命”是指由于医生的过失，至于何种过失在所不问，最终导致残疾婴儿诞生。 在这种情况下，孩子是不健康的， 父母的主观期待并不确定，但以错误生命为由提起损害赔偿请求的主体是孩子本人（Smith v.Gore, 728 S.W.2d 741 ）。请求赔偿的理由是，若不是医生的过失，父母可能不会怀孕，或可能会选择堕胎，但由于过失的存在，使得自己带着残疾而降生并生活。1需要指出的是，错误怀孕在我国基本不存在理论障碍。因为，我国赋予了父母自主决定堕胎的权利，除特定人群外， 堕胎不属于宗教意义上的罪恶。如果父母的绝育手术失败， 或者因
3、为医生的诊治有误导致父母非因意愿怀孕，则父母可以在孕期任何时候终止妊娠。如果一个孩子诞生了，说明父母是希望孩子出生的，因此不会产生错误生命的问题。 但若父母因医疗过错而避孕失败，则堕胎和再次绝育手术所产生的相关损害可以依侵权法向医生主张赔偿。2本文仅关注“错误出生” ，浅析所涉及的若干法律热点、难点问题。一、错误出生之诉域内外检视显然，错误出生之诉是随着医学技术发展而产生的新类型诉讼。它首现于上世纪 60 年代的美国。但即便在法律文化高度发达的美国，错误出生之诉也经历了一个从否定到肯定的历史过程。从1967 年美国新泽西法院的Gleitman v.Cosgrove 案提出该问题以后，对于该类诉
4、讼的争论就没有停止过，直到19782 年 Becker vSchwartz 一案错误出生才得到支持。 父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认，截止到2003年 6 月，已有 28 个州承认了错误出生之诉， 仅有 9 个州禁止此类诉讼。据估计，自1973 年以来数千个错误出生之诉已经被提起，而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。3大陆法系国家如德国和法国，也在此后逐渐认可了错误出生损害赔偿的合法性。在我国，随着母婴保健法、人口与计划生育法及其配套法律法规的施行，此类纠纷也不断增多。错误出生案件的特殊性和复杂性在于：其并非像一般的医疗侵权案件那样，直接侵害母亲或孩子的生命健康权， 但由于医生未尽
5、到注意义务而导致有身体缺陷的孩子实际出生，使父母及其近亲属不得不承受抚养残疾孩子成长的巨大压力。也真是因为它的复杂性和特殊性，司法实践中法院对此类案件并无统一的法律适用规则，同案不同判现象时有发生。错误出生之诉是违约还是侵权？对此，各国态度不一。 大陆法系国家和地区多认为它属于违约之诉， 应以医疗合同的不完全给付为基础，追究医疗机构或医务人员的违约责任。 而英美法系国家和地区多认为它属于侵权之诉，是过失侵权的具体化表现， 须借助过失侵权理论追究医疗机构或医务人员的侵权责任。在我国，多数学者主张它是违约与侵权的竞合，原告可自主选择以侵权或违约向法院主张权利。但鉴于违约责任在追究主体、赔偿范围、诉
6、讼时效方面的限定性，绝大多数权利人均以侵权为由向法院提起诉讼，故本文亦主要在侵权责任的理论框架内分析错误出生的相关问题。二、构成要件：错误出生侵权行为的成立侵权责任法第七章统一规定了“医疗损害赔偿”，而不再区分医疗过错和医疗事故。但对于不同的医疗损害责任则适用不同的归责原则。具体而言，医疗技术责任适用过错原则， 医疗产品责任适用无过错原则，医疗伦理责任则适用过错推定原则。基于错误出生的特点，其也应适用过错原则， 即医疗机构及其医务人员应当尽到产前检查和产前诊断的诊疗注意义务，由此产生的过错属于医疗技术过失。依照侵权行为理论，其构成应包括：违法行为，损害事实，因果关系及过错，以下逐一谈及。3 （
7、一）违法行为违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。4在错误出生案件中，违法行为是以不作为形式表现的。即医务人员本应尽到却未尽到自己在产前诊断或产前检查过程中的注意义务，未提出合理的继续生育或终止妊娠的建议。不作为违法行为成立的前提是存在明确的义务来源。那在错误出生案件中，是否存在着义务来源呢？答案是肯定的。母婴保健法第 17 条规定：“第十七条经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”，同法第18 条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有
8、严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”可见，医疗机构及其医务人员在产前诊断及产前检查过程中负有注意义务，只要未尽到注意义务， 就可认定医疗机构及其医务人员存在违法行为。（二）损害事实残疾婴儿的出生是否会给父母造成损害？学界众说纷纭，否定论者认为， “基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为损害”5不过，更多的支持者主张，损害并不必然是孩子的出生，而是因医师的过失对孕妇被告知后做出决定的权利的侵害。6笔者认为，错误出生案件中的损害事实是客观存在的：物质损害方面，与健康儿童相比, 抚养残疾婴儿需要支付额外的各种
9、费用，如治疗费用、护理费用、辅助器具等等，这部分超额支出即属于物质损害； 精神损害方面， 父母原本孕育健康宝宝的希望彻底化为泡影 ,加之今后抚养残疾儿童过程中所面临过程艰辛与困难和承受的精神压力更是常人难以想象，精神损害显而易见。（三）因果关系违法行为与损害事实之间是否存在因果关系，也是侵权行为能否成立的必要条件之一。在错误出生案件中，因果关系的成立与否争议较大，表面情况是：医务人员的未尽到注意义务的行为并非残疾婴儿的原因，直接原因是环境、 基因等4 因素。是不是就得出结论： 医务人员的未尽到注意义务的行为与损害事实之间不存在因果关系呢？不是！它们之间存在着“相当因果关系”。王伯琦先生解释相当
10、因果关系 : 无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。7虽然婴儿的残疾本身并非是医务人员的过错，但正是医务人员未尽到适当的注意义务，才使得孕妇产下残疾婴儿。换种说法更利于理解：若医务人员履行了注意义务，适时提出医学建议，可让孕妇选择终止妊娠，从而避免残疾婴儿的降生，进而避免父母遭受物质和精神损害。所以，医疗机构及其医务人员的违法行为与损害事实之间的因果关系成立。（四）过错过错，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来
11、的主观状态。8具体则包括故意和过失两种形态，在错误出生案件中，主要表现为过失。判定行为人是否存在过失，有主观和客观两种标准，但主观标准极难把握， 易致司法擅断，故多不采用。侵权责任法第57 条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的， 医疗机构应当承担赔偿责任”。显而易见，我国判定过错成立采用的是 “当时的医疗水平” 这一客观标准。医务人员在产前诊断和产前检查过程中未尽到与当时医疗水平相应的注意义务，即可判定医务人员存在过失。三、原告之争：从保护法益的角度出发出现错误出生诉讼后， 首要面临的问题是侵犯了何种法益并进而由谁主张权利。学界有不同解释，司法实践中
12、亦是有不同做法。笔者查阅了部分案例，以下列举三种典型情形：1、父亲和患儿共为原告，如：案例一 董甲（父）、董乙（子）诉上海市崇明县第二人民医院医疗损害赔偿责任案。9董乙母亲季某在孕后21 周起在被告处建卡进行产前检查。在被告对季某进行孕前 B 超检查时，均出具了胎儿脊柱正常的报告。2011年 2 月 22日，5 原告董乙于被告处出生，但患有先天性脊柱裂。后董甲、 董乙以崇明县第二人民医院侵害董甲知情选择权、 侵害董乙身体健康权为由向上海市崇明县人民法院提起诉讼。被告在答辩书称，董甲、董乙并非适格原告。上海市崇明县人民法院认定，被告在告知权方面处理错误，导致残疾原告董乙的出生， 故受到的侵害显而
13、易见，认可董乙的主体资格。董甲在原告董乙出生过程中虽未受到任何侵害，但被告的错误行为，确实侵害了其知情选择权，故亦确认董甲的原告资格。2、母亲和患儿共为原告，如：案例二 湖南省长沙市雨花区人民法院审理的李芸霞（母）、潘毛毛（子）诉长沙市妇幼保健院医疗损害赔偿案。102006年上半年， 李芸霞因怀孕多次到长沙市妇幼保健院进行检查，均未出现明显异常。2006 年 7 月，潘毛毛出生，经湖南省儿童医院诊断为先天性心脏病，先天性脊柱侧弯畸形，先天性孤肾。后李芸霞、潘毛毛以长沙市妇幼保健院侵犯其优生优育权为由起诉至长沙市雨花区人民法院。本案经长沙市雨花区法院一审，长沙中院二审，湖南高院再审，最终湖南省高
14、级人民法院判决维持长沙市中级人民法院的二审判决（二审判决维持一审判决）。3、仅以孩子为原告，而父母作为法定代理人参与诉讼，如：案例三 肖雯馨诉深圳市第二人民医院、深圳市福田区第二人民医院医疗损害赔偿案。112012 年 1 月 13 日原告肖雯馨之母彭小燕因孕17+2 周前往深圳市第二人民医院处进行产前筛查， 筛查报告显示：“唐式综合征筛查结果大于截断值，建议做进一步产前诊断和遗传咨询。预产期年龄大于35 周岁，建议做进一步产前诊断和遗传咨询。”被告深圳市第二人民医院处理：一月后彩超。其后，彭小燕遵医嘱在被告深圳市福田区第二人民医院处定期孕检，2012 年 6 月 20 日，彭小燕在深圳市福田
15、区第二人民医院处产下一女，取名肖雯馨。该女出生后，经常出现感冒、发热，父母发现其发育不如其他同龄孩子，后到医院检查考虑：先天愚型（完全心内膜垫缺损，卵园孔未闭、房缺）。根据深圳孙逸仙心血管医院建议，原告于 2013年 4月 18 日至 2013年 5 月 10 日入住该院进行手术治疗， 出院诊断：“先天性心脏病， 21 三体综合征”。 2013年 5 月 16 日，原告进行染色体6 检查确诊为：唐氏综合征（21 三体综合征），现原告发育缓慢。后原告及其法定代理人诉至法院。当然，在司法实践中还有其他情形。理清诉讼主体的关键在于确定父亲、母亲、患儿是否均享有诉权，有诉权则可充当原告，反之则主体不适
16、格。而确定诉权的依据则在于确定医疗机构侵犯了何种权利，法院正是站在了不同的角度才得出了不同的结论。显然，胎儿的缺陷并非由医疗机构的产前检查错误导致，而是胎儿在发育进程中，受遗传或环境等因素影响形成的。因此，无论医疗机构的行为是否存在过错， 都未侵犯胎儿的生命权或健康权， 故不宜以侵犯患儿的身体健康权为由起诉，基于上述的理由，患儿亦不宜列为原告。正基于这种考虑，案例二中，长沙市雨花区人民法院认为， 潘毛毛的残疾状态是先天性的，而不是妇幼保健院的医疗过错行为导致的， 故认定潘毛毛并非违约或侵权损害赔偿法律关系的适格主体。类似地，案例三中， 深圳市福田区法院认为， 原告在尚未出生前不具备民事权利能力，无权要求医院不让其出生； 法律也没有赋予医院、 医生不让缺陷生命出生的权利和义务。认定原告并非涉案纠纷被侵权人，不是本案适格主体， 故依法驳回起诉。笔者认为，医方侵犯的主要应是父母的生育选择权。理由有二：侵权责任法第二条第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物
