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1、1论民事诉讼审前程序的功能论民事诉讼审前程序的功能内容摘要：民事诉讼审前程序的功能可以从三个方面来理解:首要和直接功能;间接和终极功能;附带功能。民事诉讼审前程序这三个方面的功能各有其不同表现,其中具有相当独特性的功能有:收集和固定证据的功能;整理争点的功能;替代性纠纷解决的功能。关键词：审前程序;功能;证据;争点;替代性纠纷解决一、问题的提出及分析进路我国目前还没有明确规定民事诉讼审前程序,这也正是目前民事诉讼法最受诟病的地方之一,去除这诟病的最好方式是在修改民事诉讼法时对审前程序进行单独明确的规定,而前提是对民事诉讼审前程序的各个方面内容如价值、功能和具体操作方式等已有充分、深入和系统的研
2、究。这是目前学界特别是民事诉讼法学界所要做的和正在做的。关于民事诉讼审前程序的功能,有一些不完全相同的理解,归纳起来大致有如下一些看法:第一,简单功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序的功能很简单。如有论者认为,民事诉讼审前程序的目的或功能“非常简单:清除无关的事项,准许当事人获得信息,并且确定是否存在适于审判的争点,所有的内容都导向一个有效率的审判或知情后作出的和解”1。第二,双功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序有双重功能。这类论者里面又有不同看法。如有论者认为,民事诉讼审前程序的功能可归纳为两个方面:其一是解决纠纷,其二是为案件的开庭审理作好充分的准备2。另有论者认为,民事
3、诉讼审前程序的功能主要体现在以下两方面:一是事实整理,二是证据开示。其中事实整理的功能包括诉讼请求的提出、增补和变更,事实的2承认和否认,事实清单的开列,攻防手段的明确;证据开示的功能包括证据收集、举证责任的分配、勘验与鉴定、证据交换3。第三,多功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序有多种功能。这类论者里面也有不同意见。如有论者认为,民事诉讼审前程序的功能除了应当具备整理和固定争点、收集和交换证据、促进当事人和解等一般功能外,还应当具备防止先定后审、单方接触、强制调解、先入为主的特殊功能4。另有论者认为,民事诉讼审前程序具有如下功能: (1)审查立案职能; (2)排期开庭、送达庭前各类诉
4、讼文书职能; (3)审查诉讼主体职能; (4)收集证据、展示证据职能; (5)庭前和解、庭审准备职能5。第四,概括性功能说。持这类看法的论者认为民事诉讼审前程序有多种功能,但对之进行了概括和归纳。如有论者认为,民事诉讼审前程序的功能可从共有功能和特有功能两方面来理解:其共有功能包括实现实体法权利的功能、行为导向的功能、法律运行的保障功能等程序工具性功能和程序参与功能、程序自决功能、减责与安抚功能等程序自治性功能;其特有功能包括案件争点整理功能、固定案件证据功能、开庭审判保障功能和提高判决书质量功能6。我们认为,上述理解都有其道理,但关于民事诉讼审前程序的功能似乎可以有一个更全面和更准确的表述。
5、照我们的理解,民事诉讼审前程序的功能主要有:收集与固定证据的功能、整理争点的功能、替代性纠纷解决的功能、落实国家民事司法政策的功能、终结案件审理的功能、指引案件所有参与人员行为的功能、促进当事人加强沟通的功能、体现和增进文明的功能、为当事人提供多种选择的功能、进行法制教育的功能、实现社会控制或维持社会秩序的功能、消减潜在纠纷的功能、预收诉讼费用的功能、移送案件的功能、处理管辖权异议的功能、进行诉讼保全的功能、先予执行的功能、审查当事人是否适格的功能和追加当事人的功能。概括起来,民事诉讼审前程序3的功能可以分为: (1)首要和直接功能,即为庭审做准备的功能,也就是审前准备的功能,包括收集与固定证
6、据的功能和整理争点的功能; (2)间接和终极功能,即替代性纠纷解决的功能; (3)附带功能,即上述除(1)、(2)之外的功能。考虑到民事诉讼审前程序功能中首要和直接功能与间接和终极功能的重要性, 下面分别来探讨这些功能。二、收集和固定证据的功能民事诉讼审前程序的一个重要功能,就是收集和固定证据。从广义来讲,证据收集的途径主要有证据调查和证据交换;而证据的固定既包含通常所讲的证据保全,又包含将所收集到的证据确认下来以备正式庭审用。此处不再谈论证据收集的问题,下文主要探讨证据的固定问题。在证据收集过程中,可能会碰上如不确认就有可能以后无法调查或难以取得某种证据的情况,对于这种情况,可以进行证据保全
7、。证据保全是指对于那种等到诉讼上正式调查证据期日进行调查就有可能无法调查或难以取得的特定证据,事先进行证据调查并保存其结果7。证据保全可以保障证据收集得以顺利进行。以德国、日本民事诉讼为例,证据保全大致涉及以下几个方面的内容:1.证据保全的要件。证据保全的要件是为避免日后发生使用证据困难的情况如担心证据灭失,证人死亡、出国等,而有必要预先进行证据收集(德国民事诉讼法第 485 条第 1 款、日本民事诉讼法第 234 条)。只要这些情况得到认可,便可以对所有证据实行保全程序。2.证据保全的申请。各方当事人都可申请保全证据。对申请应表明的内容,德国民事诉讼法第487 条作了规定:“申请应表明下列各
8、点: 1.对方当事人; 2.应该证明的事项;3.证人的姓名,或者本法第 485 条所许可的其他证据方法;4.对于符合于独立的证据程序以及法院有管辖权的事项的释明。”43.证据保全的开始。证据保全根据申请开始(德国民事诉讼法第 485 条、日本民事诉讼法第234 条),但日本法规定在诉讼系属中法院认为必要时可以依职权命令进行(日本民事诉讼法第 237条)。4.证据保全的管辖法院。在不同情形下,证据保全的管辖法院是不一样的。如德国民事诉讼法第 486 条规定:“已发生诉讼系属时,申请向受诉法院提出。”“诉讼尚未系属时,申请向应在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。”“在有紧迫的危险时,申请也可向应
9、讯问或应鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出。”日本民事诉讼法第 235 条规定,在诉讼系属时,管辖证据保全的法院原则上是使用该证据的审级法院,但是,最初的口头辩论的期日被指定或者把案件交付辩论准备程序或书面准备程序之后至口头辩论终结前的期间,应当向受诉法院提出;在诉讼系属之前或紧急情况下,则由证据方法所在地的地方法院或简易法院管辖。5.对证据保全申请的裁定。对证据保全的申请,法院应作出裁定。对此裁定,不得申明不服(德国民事诉讼法第 490 条、日本民事诉讼法第 238 条)。6.证据保全中对对方当事人权利的保护。调查证据原则上应让申请人和对方当事人参加(德国民事诉讼法第 4
10、91 条第 1 款、日本民事诉讼法第 240 条前段),但在未来诉讼中由谁充当对方当事人尚未判明的情况下,法院为了保护可能成为对方当事人的一方当事人的利益,可以为其选任特别代理人(德国民事诉讼法第 494 条、日本民事诉讼法第 236 条)。7.证据保全的效力。被保全的证据调查结果,由法院作成记录,即使在日后的诉讼中进行调查也不失去其证据效力。但询问证人的场合,如果当事人在口头辩论中申请再询问的话,从彻底直接主义的立场出发,应在口头辩论中重新进行询问(日本民事诉讼法第 242 条)。5我国民事诉讼法虽然对证据保全作了规定,但(1)仅限于诉讼开始后这样诉讼开始前就无法由法院保全证据; (2)仅限
11、于由受诉人民法院进行这样如所需要保全的证据不在受诉法院所在地,保全时就会增加诉讼成本;(3)不要求对方当事人参加这样就缺少对对方当事人权利的保护。因此我国民事诉讼法关于证据保全部分的规定是不完善的,需要借鉴外国民事诉讼法的相关理论对该部分进行完善。证据收集好后,就有一个确认的问题,就是确认当事人收集了哪些证据。证据得到了确认的,就可在正式庭审时使用,否则一般不得使用。因此这也是一种证据固定,所谓另一种意义上的证据固定就是从这个意义上讲的。各国关于证据确认的法律规定不完全相同,如日本,民事诉讼审前程序终结时要求双方当事人采取口头或书面方式对整理清楚了的证据进行确认,以后一般不再允许提出新的证据。
12、三、整理争点的功能民事诉讼审前程序的另一个重要功能,就是整理争点。所谓争点,是指当事人双方争议的主要事项。按学者的理解,它包含着两层意思:首先,争点是这样一种事实,当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张,处于争持不下的状态;其次,争点必须是对于解决案件至关紧要的事实,或者说是案件真正的焦点8。争点具备三个方面的特征: (1)争点是案件中当事人的主张、认识等相互矛盾的事项,需要审判者对之作出裁判; (2)争点是当事人提出的事项,如果当事人没有提出或者相互间没有发生争议,则不成为争点,无需裁判者进行裁判; (3)争点对于诉讼的进行或者结果具有实质性的影响,与诉讼的进程或者案件审理结果有重
13、要关系,而非与当事人间的权利的享有或者义务的承担无关紧要的事项,也即争点是当事人间权利义务的争执事项或者构成当事人间权利义务分配的基础事项。而整理争点是指在审前法官的主持下,双方当事人明确、固定争点的诉讼活动。6考虑到通常情况下当事人之间的纠纷的复杂性和表现的多样性,如既有关于主要事实的纠纷,又有关于次要事实的纠纷;既有关于直接事实的纠纷,又有关于间接事实的纠纷;既有可能是法律上的纠纷,又有可能是非法律上的纠纷如道德层面的纠纷;既有可能是真正的纠纷,又有可能是虚假的纠纷;等等,如果不分清楚主次,不弄明白真假,那显然会造成庭审时的一片混乱,庭审的效率就会大打折扣,当事人的权利就会更加难以得到保护
14、,当事人间的纠纷解决就会变得更加不顺利,因此,为避免这些现象的发生,整理争点显然就成为很必要了。整理争点的最佳时机,自然是安排在民事诉讼审前程序进行最为合适和最为恰当。民事诉讼审前程序对事实争点的整理,需处理以下几个方面的问题: (1)诉讼请求的提出、增补和变更。当事人应尽可能地在审前准备阶段,提出明确、具体的诉讼请求,且当事人得随准备活动之开展和双方诉讼材料之交换、修改、增补,变更其诉讼请求,审前准备程序之结束,也是诉请内容确定的时刻,一旦确定,对以后的程序包括一审、二审和再审程序产生拘束效力,当事人和法官不得随意变更; (2)事实的承认和否认。当事人之间应可能地简化争点,对方当事人已承认的
15、事实,经准备程序法官记录在卷,庭审中即可不经过质证,直接作为裁决之基础。双方当事人达不成共识的事实,准备程序法官应当阐明与案件之关系,督促当事人准备证据,以备开庭时集中辩论,避免庭审仍然对案件事实的论证混乱、分散; (3)事实清单的开列。准备程序结束,准备程序法官向合议庭或主审法官开列事实要点清单,哪些是当事人已承认的,哪些是认识不统一的,让审判法官对案件基本事实一目了然,便于有效地指挥辩论。这是准备程序法官对案件事实的系统整理、归纳;(4)攻防手段的明确。争点确立之后,当事人得积极为攻防做准备,攻防手段的明确,也是庭前当予以整理的内容。其目的即在于防止诉讼上的突袭,避免攻防上的不意打击。民事
16、诉讼审前程序对法律争点的整理,需处理以下几个方面的问题: (1)诉讼标的的确定。确认当事人到底因为什么样的民事权利义务关系发生纠纷; (2)适用法律的确定。确认当事人双方在适用法律上有没有纠纷,如7有是什么样的纠纷; (3)诉是否合法的确定。在有些国家如德国,被告在言词辩论前可提出诉是否合法的责问,对此法院应命令当事人双方进行辩论,如辩论结果为诉不合法则法院应作出驳回原告提起的诉讼的判决,如辩论结果为诉合法则法院应作出通过原告提起的诉讼合法的判决(德国民事诉讼法第 282 条第 3 款)。当然,在民事司法实践中,对事实争点的整理和对法律争点的整理有时候不是那么截然分开的。争点整理主要是在双方当事人间进行,审前法官的作用主要是主持程序的进行以及归纳和确认双方的争点。一般来说,在庭审过程中,“法官依据什么样的法律框架来审理本案也应该为当事人所充分理解。如果法官头脑中的法律框架与当事人的并不一致,就可能带来所谓判决时不意打击的危险所以,法官持有与当事者不同的法律观点时,不应以法律问题是法官的专属权限为由而保持沉默,
