论控辩平衡与刑事辩护的制度的完善

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1、1论控辩平衡与刑事辩护的制度的完善论控辩平衡与刑事辩护的制度的完善摘摘 要要：人类的历史就是一部不断追求平衡的历史，人类社会的发展经历了一个由平衡到不平 衡，再由不平衡向终极意义上完全平衡转化的艰难历程。当刑事诉讼控辩双方陆续出现在历史 舞台时，不可避免地要进行一场权力与权利的角力：如何实现控辩平衡，保障人权，实现正义？ 控辩平衡是现代刑事审判的永恒话题，控辩双方的平等对抗是人权保障的要求，也是诉讼现代 化的要求。实现控辩平衡，对于保障人权，实现法的价值，有着重大的意义。我国现行刑事诉 讼法虽然吸收了当事人主义的合理因素，增强了诉讼的对抗性，但是现实的司法实践中并未真 正实现控辩平衡。2008

2、 年 6 月 1 日实施的新律师法 ，明确保障了辩护律师的一些权利，对于 矫正刑事审判中控辩的失衡，完善刑事辩护制度有着积极的意义。 关键词关键词：刑事诉讼 控辩平衡 失衡 对策社会形态的不断变化必然引致社会规范的发展演进，而在无数种社会规范演进 中，法律文化往往有着最后共同的归宿，即用法律制度凝聚和表达法律的进步与文 明。从奴隶制社会的弹劾式诉讼模式到封建社会的纠问式诉讼模式，再到近现代 社会的控辩式诉讼模式，刑事辩护制度的进化历程伴随着民主、人权理念的发展和 普及，藉此推动着刑事诉讼制度不断进化和臻于完善，进而促进控辩双方由形式平 衡向实质平衡的转化。控辩平等对抗是当事人主义诉讼的集中体现

3、。我国 1996 年修 正后的刑事诉讼法吸收了当事人主义的合理因素，增强了诉讼的对抗性，但是在司 法实践中还未真正的实现控辩的平衡。随着审判方式改革的深入，人权保障观念的 加强，人们逐渐认识到应当实现真正的控辩平衡。对抗制诉讼是查明真相的最理想 方式,裁判者必须通过坚持某种程序或确认某些权利来确保控辩双方之间的平衡。.本 文拟对我国实现控辩平衡的相关问题作一些探讨。一 控辩平衡的主要内涵控辩平衡的主要内涵如果说刑事诉讼是一种称量活动，那么法官就如一架无限接近精确的天平，控 辩双方分别处于天平两端的托盘中，代表国家公诉机关正当的行使对犯罪的抗诉权， 被指控人正当地行使辩护权，两者平等的对抗，作为

4、裁判者的法官保持中立，居中 平等的听取双方的陈述和意见，最终发现事实真相，现实诉讼正义。健全与成熟的 辩护制度、平衡的控辩关系，是公民对抗国家权力滥用的武器，是每一个公民合法 权利的保护伞，是法治社会的必然要求和直接体现。控辩平衡是现代刑事诉讼发展 的坚实基石，任何刑事司法制度改革都必须以此为基础，依此衡量改革的方向正确 与否。笔者认为，控辩平衡应该至少包涵一下内容：（一）平衡武装控辩平衡的前提条件刑事诉讼是一场进攻和防守的竞技，交手双方应该拥有均等的攻击手段和防守 工具，而平衡武装就是指在立法层面上赋予控辩双方平衡的诉讼权利和攻防手段。 最早使用“武装平衡”一词的是欧洲人权委员会，该委员会在

5、对 ofner and Hoping v.Anstria 一案裁决中认为：委员会认为，检察官与被告人（在刑事诉讼中）的程序2平衡（procedaraqulity）一般可称为平衡武装，这是公正审判的一项内在要素。1 其后，1972 年国际刑法学大会首次以“平衡武装”为题对在刑事诉讼中控辩双 方诉讼地位的平衡问题进行了探讨。现在， “控辩平衡”一词已被广泛用来描述控辩 双方之间对等的程序权利义务关系。平衡武装是从立法上对控辩双方的权力以及权 力的配置层面而言的，它要求在立法上赋予控辩双方平衡的诉讼权利和攻防手段。 平衡武装的核心问题是权利义务的配置合理化，基于辩护方的弱势地位向辩护方倾 斜，赋予辩

6、护方更充分的防御性权利，从而纠正刑事诉讼控辩双方先天的力量比例 失衡。 “平衡方能永葆公正”(A just balance p reserves justice) 。2.而确保平衡的最直 接的途径是确认平等武装原则。在现代诉讼制度之下,当事人之间的“平等武装”应 当是完全的、不存在任何例外的平等。（二）平衡保护控辩平衡的基础保障平衡武装是在立法层面上为控辩平衡创造条件，平衡保护这是在司法层面上对 控辩双方进行对等保护。武装平衡是衡量一国刑事诉讼理念原则是否符合现代国家 民主、科学、公平的方向，平衡保护则是在司法实践中如何贯彻落实民主、科学、 公平的体现。平衡保护就是强调在刑事诉讼中作为裁判者的

7、法官：（1）应当给予控 辩双方参与诉讼的同等机会，控辩双方在相同的时间内出示证据，控辩双方的证人 在所有程序事项上受到平衡对待；（2）对于控辩双方出示的证据和提供的意见应当 予以同等关注，突破心理上的定势和倾向，作出客观的判决。3 平衡保护本质上是 要求纠纷的裁判者平衡对待控辩双方，赋予控辩双方平衡诉讼权利和机会。 平衡保护原则的前提是裁判者必须独立于控辩双方，其司法权不受制于任何组 织、个人，只服从于法律，尊重于事实。根据联合国公民权利与与政治权利公约 第 14 条第 1 款的规定：所有的人在法庭和裁判所前一律平衡。联合国关于司法机 关独立的基本原则第二条规定：“司法机关应当不偏不倚、以事实

8、为根据并依法 律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当 影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，无论其来自何方或出于何种理由。独立司 法权之下的平衡保护原则不仅仅要贯彻于审判阶段，更要体现在审前阶段（包括侦 查阶段） 。因为审前程序相对于审判程序被控诉方的诉讼地位更易被轻视，控辩双方 的力量对比悬殊。依据平衡保护原则，法官在行使司法审查时，应当兼顾打击犯罪 和保障被控诉方的基本人权，力求做到程序公正、利益平衡。（三）平衡对抗司法公正的必然要求现代刑事诉讼的基本职能就是保障人权和惩罚犯罪。惩罚犯罪的前提是要求发 现犯罪；根据刑事诉讼的历史经验，控辩双方平衡对抗是实现发

9、现犯罪、惩罚犯罪 的最佳途径。平衡对抗应该至少包涵以下两个个规则： 1正当程序之规则。刑事正当程序包括侦查、起诉、审判与执行等活动，其要 旨是说这些刑事活动必须根据法律规定和允许的程序规则进行，同时法律所规定的 程序规则必须是公平而正当合理的。正当程序必须是合法、公平、合理的。平衡对 抗的程序一方面用法律规定的程序限制了公权力，另一方面也以法律规定的程序为 被追诉方提供了对抗的机会和途径。所以正当法律程序不仅在于避免处罚无辜，而 且更在于维护法的正当程序，以确保人权免于受到侵害。正当程序是平衡对抗的 重要的条件。2公平审判之规则。现代的刑事诉讼程序强调控审职能分离，裁判者居中，控 诉方拥有国家

10、所赋予的强制处分权和强大的侦查资源，而被控诉方则受国家法定防3御权的庇护 。公平审判意味着法院在审判中处于中立地位，控辩双方按照事前已设 置好的程序，充分利用各自的资源在庭上公平质证、辩论，由法官根据公平对抗所 展现出来的事实和理由作出符合社会公平正义的判断。所以，从相互关系的角度分 析，控辩平衡对抗是公平审判结果的前提要件，公平审判则是控辩平衡对抗的必然 要求。（四）控辩合作诉讼价值的本质体现公正和效率是现代社会司法制度的两大价值目标。控辩平衡对抗有利于保障人 权，实现程序正义、实体正义，实现公正的价值目标；而控辩合作则是在公平价值 的基础之上，在刑事诉讼程序中引入司法效益观念，以实现司法效

11、率的最大化。控 辩合作也是另一种意义上的司法公正。就目前而言，最能体现控辩双方合作的的是 辩诉交易制度，经同意后的强制措施也具有一定的积极意义。1辩诉交易。辩诉交易（Plea Bargaining）源于美国,又称辩诉协商或辩诉协 议，是指“被告人对刑事指控作有罪辩护，以换取国家对案件的合理考虑” 。4关于 辩诉交易的争论莫衷一是，众说纷纭；但自 20 世纪中后期以来，辩诉交易在美国迅 速发展，已逐渐成为一种解决刑事案件的主要方式。很多西方国家也纷纷效仿美国。2强制措施之同意行为。被追诉人为了排除自身的犯罪嫌疑或者避免时间的耽 搁，同意追诉机关在没有相关合法手续的条件下，对其有关搜查、盘查、身体

12、检查 等强制措施的适用，而法律也认可这种经过同意而采取的强制措施的行为。强制措 施的同意行为作为控辩双方在侦查阶段合作的一种方式。二二 我国控辩平衡的现状与分析我国控辩平衡的现状与分析1996 年所通过的刑事诉讼法大量吸收了当事人主义的因素，是对 1979 年的刑 事诉讼法的超职权主义的矫正，对于作为其代表的控辨平衡的原则在刑诉法中也得 到一定的体现。但随着社会的民主、人权理念的发展和普及，这些远远是不够的， 在现实的司法实践中更是如此，当中国的立法者义无返顾地选择刑事诉讼结构相对 当事人主义化的时候，或许始料不到，这种诉讼文化已深深根植于其赖以生存、发 展的社会环境之中，带有极强烈的民主性和

13、地域性。那些看上去很美的具体刑事诉 讼制度早已同与之遥相呼应的诉讼理念历史性地盘根错节在一起，而逐步形成了一 个协调统一的有机体，彼此唇齿相依，以至于牵一发而动全身。而作为当事人主 义因素的控辨平衡原则在我国的刑事诉讼实践中也遇到了“南橘北枳”的现象，具 体在刑事诉讼的各程序中均有体现。 （一） 审前程序的控辩失衡 审前程序主要是侦查和起诉程序，按照控辩平衡的原则要求，侦、控与辩护的 相对平衡是诉讼民主化以及公民权利不断得到尊重和保障的过程。由于缺乏独立的 司法审查制度，使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利特别是辩护权的行使流于形式化。 侦查活动处于秘密和缺乏监督的状态，几乎不受任何权利和权力的制约

14、，面对强大 的侦、控机关，即便犯罪嫌疑人受到超期羁押、刑讯逼供等侵犯公民人身权利的情 形，其自身欲行使辩护权而对此进行控告，也往往投诉无门。律师辩护权行使，包 括会见权、阅卷权以及程序的知悉权也往往难以保障。如我国刑事诉讼法第 96 条赋予律师在侦查阶段介入刑事诉讼权利。但是现实中，侦查机关以种种理由如国 家秘密、侦查需要等等来限制律师的介入，对会见次数及每次会见的时间予以限制。 即便今年的律师法赋予律师可以凭三证会见犯罪嫌疑人的权利，但实践中也许4只能停留在书面的规定上。 （二） 庭前审查程序中的控辩失衡 现行的刑事诉讼法第 150 条规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名 单、证据目录的

15、同时，还须移送主要证据的复印件或照片。由于刑事诉讼法并没有 对“主要证据”作出明确的规定，检、法对此理解并不相同。而在实践中，主要证 据范围的决定权主要掌握在检察院经办人手中，具有很大的随意性和不确定性。而 且，由于我国没有引进相关的证据开示制度，被告人想通过律师行使阅卷权来了解 案件的全部证据，包括对自己有利的证据，基本上难以实现。虽然新律师法第 34 条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件 有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查 阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。 ”但现实中，往往因为两法没有衔接，律师 的阅卷权也难以落实

16、。 （三） 一审程序中的控辩失衡 我国人民法院在发现新事实处理上，出现程序的逆转，根据高法解释第 178 条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民 检察院补充或变更起诉。 ”从该司法解释的规定来看，法院不得就检察机关未起诉的 事实进行审判，法院认为存在未提起公诉的事实，只能向检察院提出意见，间接地 起到起诉方的角色，加剧了控辩不平衡。而人民法院直接改变罪名，则直接把审判 权变成追诉权。根据高法解释第 176 条（二）项规定，人民法院对于“起诉指 控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的， 法院有权直接改变罪名，包括增加新的罪名，即“控此罪判彼罪” 。不仅将一个未经 起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名，强加给被告人从而事实上对被告人发 动新的追诉，侵犯了被告人的辩护权。 （四） 二审程序中的控辩失衡 首先体现在开庭方式上， 刑事诉讼法第 187 条规定， “第二审人民法院对上 诉案件，合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取当事