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1、论一般侵权行为的构成要件论一般侵权行为的构成要件来源：中顾网 作者：佚名 w 侵权行为i，系侵害他人权利或利益的违法行为。 “侵权行为的中心问题，为行为之违法性。ii”换言之， “违法是侵权行为的基本性质。iii”但是，我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承当民事责任。 ”这一规定中根本没出现“违法”或“违法性”之类的术语。值得检讨的是，依我国民法，侵权行为民事责任的成立是否以“违法性”为独立要件?违法性问题关系到侵权民事责任的正确认定，对司法实务影响甚大。然而，由于我国并未建立判例制度，实务上的倾向难于准确获知，但是最高法院的
2、相关解释似乎表明违法应为侵权责任独立的构成要件之一。目前，关于侵权行为违法性问题的讨论都是从侵权行为的构成要件的视角，围绕违法与过错的关系这一基本分歧而展开的。少有文章直接从“违法性”概念切入，对其进行专门的研究。因此，对于侵权行为违法性，尚有许多基本问题有待澄清：“违法性”概念有何意义?侵权行为违法性的本质是什么?如何判定侵权行为违法性?违法性有哪些类型?任何行为，就其法律意义，都可分为违法行为与适法行为iv。适法行为是指， “法律所许之构成法律事实之行为也v” 。违法行为是指“违反法律而为法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为vi” 。依民法理论，适法行为包括表示行为(法律
3、行为和准法律行为)的事实行为，违法行为则包括侵权行为和债之不履行行为。区分适法行为与违法行为的实益，在于二者的法律效果不同。适法行为的法律后果是产生法律上权利义务关系，违法行为的法律后果则是产生民事责任vii。侵权行为在性质上属于法律行为，违法性是法律对该侵权行为的否定性评价。因此，所谓违法性，也就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许viii。国内法学解释侵权行为违法的含义，有二种较具代表性的不同诠释：一是肯定说：即肯定违法性有其独立的含义，如杨立新先生认为，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务和违反法律禁止，并认为故意违反道德观念善良风俗而直接或间接加害于他人亦构成违
4、法。张新宝先生认为，加害行为违反的“法”应作广义的理解，只要任何一个法律，包括法规、规章、法律基本原则及司法解释，包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容，加害人的行为违反了这样的法律，即是“违法” ，同时也认为虽然不违反已有的法律规范，如果违反了公序良俗也属于具有违法性。二是否定说：这种观点认为，行为的违法性概念并不具有独立内涵。一方面，侵权纠纷种类繁多，侵权法不可能对各种侵权行为作集中性的列举规定，因此很难确定违法行为的独立内涵。另一方面，民事侵权行为多为过失行为，对这些行为很难判定其是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错。所以作为责任构成要件的行为违法性概念，并不具
5、有与过错相区别的内涵ix。二种诠释，彼此不同至为显然，然而相互间并未展开评论。这一现象，令人颇生疑问：既然定义“违法性”概念如此困难，为何持肯定说的学者对违法的定义又如此的一致?由此引发的问题是：违法性概念究竟有何涵义?其本质是什么?论论一般侵一般侵权权行行为为的构成要件的构成要件(2)在传统民法理论上，违法性问题是一个极富理论魅力的问题。围绕违法性的本质，曾有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法等观点的对应与对立。主观违法与客观违法：违法，系法律对侵害行为的一种价值判断。因观察角度不同，而有主观违法与客观违法之分。 “违法行为以其基于故意或过失为主观的违法，不问过失有无
6、，惟就行为以外形以为判断者，为客观的违法”。欲了解此种区分之背景与实益，必先考察侵权行为法上“违法”概念的渊源与演变。违法概念起源于罗马法。在罗马侵权行为发展史上，仅次于十二铜表法的阿奎利亚法(Lex Aquilia)以 injura(违法)概念为基础，创设了关于物的侵害的一般原则。 法学阶梯对 injuria 一词作了解释， “injuria 一词，一般地说，指一切违反法律的行为而言有时与过错同义，阿奎利亚法所谈到的出于 injuria 造成的损害，即指此x”，一般认为，injuria一词，由 in(否定，不合)和 jus(法)合成，系指不法，即违反法律且无任何权利的行为(Without a
7、ny right，contrary to Lay)，但按其字义，injuria(违法)“有时与过错同义)，又包含了过错侵害的含义，因为， ”因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限。可见，在阿奎利亚法上，违法概念较具弹性，过错概念包含于 injuria(违法)概念之中。现代侵权行为法上， “违法”概念专指客观的违法，即仅就行为之外形所作法律上否定性评价;过错即主观的违法从违法概念中驳离出去，使得过错的认定仅系对加害人的主观意思的非难而摆脱了违法性判断的层面，从而使归责严格地遵循了以过错(主观心理状态可非难性)为责任基础的原则。从这一意义上说，违法，指外部行为是否为法规相抵触
8、(客观要素)，为客观的法律上的判断，至于支配该行为内心状态如何(故意或过失)，则在所不问。有无故意过失(主观要素)，系是否可紧责的问题，与违法无关。形式违法与实质违法：关于违法性本质的另一争论是形式的违法性与实质的违法性。形式的违法性，是指行为与明文法规相抵触，德国学者 Merkel 即认为，违法是指否定法，即违反客观的法秩序本身。将违法性解释为违反实定法规，易于理解，亦无错误。但是，形式的违法性没有说明违法的实质，人们不能不进一步追问：“法规范为何允许这样行为而禁止那样行为?”于是，便出现了实质的违法论，它是用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的。依照其依据不同，又有“实质规范违反
9、说”与“法益侵害说”两种。实质规范违反说认为，违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的，德学者 M.E.Mayer 认为，违法是指“与国家承认的文化规范不兼容的态度。 ”日本学者小野清一郎主张，违法性的实质，是“违反国家法秩序的精神、目的。对这种精神目的的具体的规范性要求的违反。 ”团藤重光指出，违法性从实质上说，即对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。我国学者李宜琛先生亦持此种观点，认为“违法行为者，因违反法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为也。 ”法益侵害说则认为，违法是对法益的侵害，不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包
10、括违反公序良俗侵害利益的行为。德国学者 Liszt 认为，实质的违法性是“侵害社会的举动”，是“对法益的侵害与威胁”，日本学者牧野英一认为，违法性的实质是“反常规的行为”，即“违反公共秩序及善良风俗。史尚宽先生亦持此种观点，指出“违法行为者，法律加于行为之不利益结果之违法或有过失行为”并认为， “实质的违法性，虽未违反特定之法规，然其行为自法律全体目的精神言之，则为违法， ”并认为“故意以违背善良风俗之方法加害于他人之行为，可解释为实质的违法性。 ”论论一般侵一般侵权权行行为为的构成要件的构成要件(3)“实质规范违反说”、 “法益侵害说”，是关于实质违法的两种基本的观点。 “实质规范违反说”一
11、方面受到“形式违法论”的影响，同时又发展了“形式违法论”，强调了“违法”之“法”应作广义的理解，但是，什么是“法秩序的精神目的”，什么是作为法秩序基础的社会伦理规范，其内容并不明确。而且， “实质规范违反说”只说明了违法性是对实质法规范的违反，而没有考虑违法的类型和违法行为应承担民事责任的实质根据。而法益侵害说则在“实质规范违反说”的基础上再推进一步。法益侵害说的理论与实践意义在于，它为侵害行为承担民事责任提供了合理的法治根据，行为不仅因为它违反了法规范，而在于它侵害了法律所要保护的实质内容，才负损害赔偿的民事责任，这个法律所要保护的实质内容在理论上即称“法益”(即法律所要保护的利益)。可见，
12、在对违法性本质的探求上，其逻辑顺序可表现为“形式违法论”“实质规范违反说”“法益侵害说”。因此，笔者认为，法益侵害说更深入地阐明了违法性的实质。那么，如何看待形式违法与实质违法的关系?对于违反法规侵害他人权利的行为而言，形式的违法性与实质的违法性，是相对应的概念，而不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的和实质的、内容的角度说明违法的性质。但是，从范围上看，行为在形式上违法未必在实质上违法，比如汽车虽闯红灯，但并未撞伤行人;只有行为形式上违反了保护他人的法律才构成实质违法xi。行为在实质上违法亦未必在形式上违法，只有行为侵害了法定权利时才构成形式的违法;行为侵害了特定利益，若此种利益未有明文
13、法律保护，则不构成形式的违法。侵权行为法的基本机能在于损害之填补。若无权益之损害，则无损害赔偿民事责任适用余地。一个行为仅在形式上违法但没有侵害他人权益或产生损害后果，则无须承担赔偿责任从而也不成立侵权行为。因此，侵权行为的违法性应解为实质的违法性较为恰当。实质违法论在今天的侵权行为理论中主要具有以下三方面的意义：第一，实质的违法性概念提供了侵权行为类型化的依据。对于形式的违法性而言，毁人财物和伤人身体是一样的;对于违反法律明文规定而言，冒用他人名称，使用他人肖像也无不同。然而，毁人财物仅造成财产上损害，伤人身体则既产生财产上损害，也产生非财产损害;侵害名称权须仅以故意为要件;而侵害肖像权则无
14、故意要件的限制，过失亦可构成侵权。毁人财物仅须为损害之赔偿，而冒用他人姓名除赔偿损失外，尚须赔礼道歉。由于实质违法很大程度上决定了侵权行为所生损害后果、侵害责任的成立、责任的范围及责任的形式，从而为侵权行为理论上归类和实践中适用提供了依据。第二，实质违法的概念扩大了侵权行为法保护的范围。形式违法仅指违反法规侵害他人权利的行为;实质违法，除此之外，还包括违反善良风俗侵害他人利益的行为。一般认为，侵权行为法不是权利确认法，而是权利保护法，只有在其它相关法律对各种利益加以确认形成权利，且这种权利受到侵害的情况下，才能适用侵权法予以补救。但是，现代社会生活领域高度科学化、技术化，且交易十分频繁，有待法
15、律保护而未能取得权利地位的利益大量增加，如盗录他人声音，在网上转载他人作品等。法律有时而穷，不可能对社会生活中的各种利益一一作出确认，且社会生活中新的利益会不断涌现。因此，侵权行为若仅以法律明文确定的权利为保护对象，显然不利于保护个人权益和维护社会安全xii。而实质违法概念则能满足侵权对个人权益予以充分保护的要求。德国法系一般皆采实质违法概念，以权利、利益为保护对象。惟日本民法以“权利侵害”为要件，但后来判例学说均有发展，即从形式的违法发展为实质的违法。我国民法通则第106条规定侵权行为的侵害对象是“财产”、 “人身”。依法意解释，一般认为“财产”、 “人身”非仅限于财产权、人身权，还包括未形
16、成对权利的财产和人身利益xiii。司法实务中也对利益的侵害予以救济。因此，我国民法系采实质违法的概念，不分权利、利益一体予以保护，从而扩大了侵权行为法的保护范围，实现了对个人权益的充分保护。第三，实质违法的概念对于正当化事由理论的形成与发展起着决定性的作用。从形式的违法而言，打击正在行凶的暴徒、因救火急需破门而入，也侵害了他人财产权。但依正义观念，上述行为，或是正当防卫、紧急避险，或是执行法令，都应当是法律所允许的，形式的违法显然无法解释这一问题。而实质的违法概念则能提供合理的解释，因为尽管行为与一般的禁止规范发生冲突，并造成了权利侵害，但在具体情况下，为了保护更重要的法益，它被认为是可接受的。因此行为也将不受到法律的否定性评价。因此，正当化事由的基础是实质违法的概念。论论一般侵一般侵权权行行为为的构成要件的构成要件(4)来源：中顾网 作者：佚名 w 日期： 行为违法与结果违法：行为的违法与结果的违法是近来关于违法性的实质又一激烈争论。传统的违法性理论系采结果违法说，即认为凡侵害他人权益而生损害结
