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1、1我国善意取得制度的发展与完善王崇敏 海南大学法学院 教授上传时间:2008-6-12关键词: 善意取得/占有/无权处分/质权/留置权/不动产抵押权 内容提要: 介绍了传统的善意取得制度,阐述了我国善意取得的沿革,指出目前这一制度规定仍相对零散,且仅局限于所有权领域,有必要在即将出台的物权法中对担保物权这一领域的适用进行扩充和完善。 一、传统的善意取得制度在近现代法律制度当中,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都有一项非常重要的制度,即善意取得。善意取得又称即时取得,它是指动产的占有人无权处分其占有的财产,但他将该动产转让给了第三人,受让人取得该动产时是出于善意的,在此情况下,受让人就将依法
2、即时取得该动产的所有权或者其他物权1。例如,某甲与某乙是好友,某甲因公派遣出国,在临走之前,将自己的房屋及屋内各种物品托付给某乙代管,他指示某乙,房屋内所有东西,包括电冰箱、电视机、家俱及其他日用品某乙均可使用。某乙在某甲出国之后,在对某甲之物品进行管理的过程中,因某种原因,如经济上拮据,将某甲托付其保管的电冰箱、电视机出卖给了某丙,如果某丙在受让某乙出卖而由某甲享有所有权的电冰箱、电视机时,不知道或不应知道某乙不享有所有权或处分权,那么,某丙就可以依法取得电冰箱、电视机的所有权或其他物权。由此可见,在世界各国传统的善意取得制度当中,具有这样一些特点:第一,善意取得的标的物一般为动产,不动产不
3、适用善意取得制度。第二,处分动产的人必须是实际占有了动产的人。倘若他实际上未占有该动产,他不可能对该物进行处分；若处分,其结果也不可能导致善意取得。这是由动产的公示方法所决定的。动产只有在被实际占有的情况下,法律上才推定占有人为该物的所有者。这是占有与权利合二为一的占有制度所决定的,也是占有这样一种公示方法所产生的公示效力所决定的。就第三人而言,谁占有动产,他就推定谁为所有权人,除非有相反的证据证明或者第三人知情。第三,处分动产的人对该动产必须欠缺所有权或处分权。若处分动产的人本身就是所有权人,或者处分人不是所有权人,但他基于各种原因对该物享有处分权,那么这种情况下其处分就是有权处分。只有在处
4、分人不具有所有权或处分权的情况下,才会产生善意取得。所以,善意取得的前提一定是进行了无权处分。第四,受让人取得动产的所有权必须基于一定的民事行为,必须以民事行为为基础,否则不可能构成善意取得,而违法行为也不构成善意取得。从各国的法律来看,受让人必须是公然地、和平地取得,有的国家甚至规定必须有偿地取得才构成此处所讲的善意取得。第五,受让人对动产一定要有实际的占有、控制、管理这样的形式。若受让人虽受让了该动产,但尚未实际占有,尚未对该物享有实际控制、管理能力,则受让人的行为并未构成对动产的占有,尚未取得法律赋予其取得动产的公信力。在这种情况下,也不构成善意取得。第六,受让人取得该动产时在主观上必须
5、是善意的。此外所讲的善意,是指受让人对处分人有无处分权不知情,包括客观上不知道或客观上也不应知道,但不包括对出让人有无行为能力等情况的了解。2学者们普遍认为,近现代各国民法善意取得制度来源于日尔曼法中“以手护手”之制度。所谓“以手护手”,是指如果将自己的动产交付于他人,那么仅能向相对人请求返还。如果该相对人将动产让予给第三人,则只能向相对人请求损害赔偿,但无论如何不能向第三人请求返还。事实上,善意取得制度是对所有权追及力的限制,涉及到民法所有权保护及交易安全的衡量与价值问题。肯认善意取得人的权利,便意味着剥夺了所有权人向无权处分人请求返还原物的权利,所有人因此将蒙受损失。但另一方面,第三人出于
6、公然、善意甚至有偿获得标的物,法律对其利益若不予以保护,则将危及交易安全。解决这个矛盾的惟一方式是在二者利益之间寻求平衡点。在交易日益频繁的现代社会,尤其是 18 世纪以来,善意取得制度的重要性逐渐地被人们所接受。善意取得制度逐渐地在法律上得到了确认。尤其到 19 世纪的初期（1804年） ,法国民法典作为一个标志,原原本本地接受了日尔曼法的占有制度及观念,以此来构造自己的善意取得制度。在法国民法典第 2279 条和第 2280 条所规定的“即时取得”制度就是善意取得制度。 德国民法典一直延续日尔曼法的一些观念和原则,因此在德国民事法律当中在很早的时候已建立了相对完善的善意取得制度。现行的日本
7、民法典第192 条也规定:“平稳而公然地占有动产者,如须善意且无过失,则即时取得行使于该动产上的权利”,据此可看到日本民法关于善意取得制度的基本立场。在瑞士民法典中,也将善意取得制度规定在第 20 章动产所有权取得方法当中,其基本规定是第 714 条第 2 项,即以善意将动产转移为自己所有并受占有规定保护的,即使该动产的让予人无此转让权,善意占有人仍取得该动产的所有权。善意取得制度的确认,表明法律总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场。二、我国善意取得制度的沿革我国最早规定善意取得制度的是 1911 年的大清民律草案,在该草案中,第一次起用了善意取得的概念,并同时效
8、法、参酌欧陆民事立法,规定了较为完善的善意取得制度。我国历史上第 1 部成文的民法典公布于 19291931 年间,这一民法典开创了我国近现代意义上善意取得制度的先河。在该民法典中,规定的善意取得制度是根据德国、瑞士、日本民法关于善意取得制度的成功立法经验,同时以民律第二次草案作为蓝本进行设计的2。新中国建立之后,我国民事立法在善意取得制度上经历了一个逐渐认识和完善的过程。最早涉及善意取得制度的司法解释,是最高人民法院 1963 年 8 月 28 日关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见（修正稿） 第二部分“房屋纠纷问题”第 3 条。该条规定了凡是依法准许买卖的房屋,经过正当合法手续确定了房屋
9、买卖关系的,应保护双方的权利,一方不能反悔废除契约。其中隐含了善意买受人对未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容,并为后来关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 89 条的出台埋下了伏笔。在 1965 年 12 月 1 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的关于没收赃款、赃物若干暂行规定中规定,在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物而又被确认为赃物的,应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失。可以根据买主与失主双方具体情况进行调解,妥善处理。在这个规定当中,根
10、据买方知情或不知情的情形,分为两种情况进行处理。这是我国在司法实践中第一次用司法解释的方式来规定善意取得的制度。1984 年 8 月 30 日最高人民法院关于贯彻执行民事政策、3法律若干问题的意见中则第一次较含糊地规定了民法上的善意取得制度。该意见第55 条规定,非所有人出卖他人房屋应废除其买卖关系,部分共有人未取得其他共有人同意擅自出卖共有房屋的,应宣布买卖关系无效,买方若不知情,买卖关系是否有效,应根据实情处理。1988 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）规定了善意取得制度。该意见第 89 条规定,在共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认
11、定无效,但第三人善意有偿地取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人损失的,由擅自处分共有财产的人进行赔偿。2000 年最高人民法院作出的关于适用担保法若干问题的解释中,规定了质押物的善意取得。该解释第 84 条规定,出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分_权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。该司法解释的第 108 条进一步规定,债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第 82 条规定行使留置权。由此可见,新中国建立以来,我国的善意取得制度在司法实践中得到了承认并逐步地建立起来,但
12、其规定仍很零乱,适用范围也很狭窄。随着我国社会主义市场经济建设的深入,人们对交易活动的安全和效率有着更高的追求,善意取得制度作为保障交易活动安全和效率的重要制度,其传统的内容及狭窄的适用范围已无法满足市场经济的需要。善意取得的适用范围必然在现实生活中不断扩张,从传统的动产善意取得到不动产的善意取得,乃至到质权和留置权的善意取得。这种扩张和完善的过程有必要在未来的物权法中予以系统的规范。三、我国善意取得制度的完善与发展目前我国关于善意取得制度的规定还仅限于最高人民法院的司法解释,没有一部法律完整地规定善意取得制度,确立中国完整的善意取得制度路途尚远,在将来的物权法中必须明确地确立该项制度,规定善
13、意取得的成立条件、适用范围。以下着重就善意取得制度在担保物权领域的完善与发展进行分析阐述。（一）质权的善意取得1.质权善意取得的基本内容所谓质权的善意取得是指出质人将无处分权的财产出质而设定质权,如果质权人善意地取得质物的占有,则构成质权的善意取得。它的构成要件如下:（1）以设定质权为目的。（2）出质人对质物无处分权,但对出质物为合法占有。 （3）质权人已实际占有质物,即质权人因占有质物而使质权有权设立,或出质人已将质物交付占有了。 （4）质权人出于善意而受让质物的占有,即第一,质权人不知出质人对质物无处分权；第二,质权人基于法律行为而取得质物的占有。符合质权善意取得的要件即发生质权善意取得的
14、法律效力:质权有效成立；质物之所有权人如有损失,只能向无权处分人请求赔偿,产生损害赔偿之债。质权善意取得应包括动产质权的善意取得是不争之理。但权利质权有无善意取得呢？瑞士民法、德国民法有权利质权准用动产质权之规定,能适用善意取得之质权仅限于以在性质上可与动产相同看待的有价证券为标的的权利质权,比如“汇票、车票、支票、债券、提单、包单、存款单等。”2.我国是否存在质权善意取得及其理由出质人以自己不享有处分权的动产设质,质权人能否取得质权,其观点有二:（1）认为以4自己不享有处分权的动产设定质权,质权无效。其法律根据为最高人民法院制定的关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行） 的第 133 条。
15、该条规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效” 。依学术界对民法通则规定的认识,质权应含于抵押中,依此解释,以自己不享有所有权或经营权的财产设质,其质权无效。（2）出质人以自己不享有处分权的动产设定质权,质权人也可以取得质权,其理由为:质权与抵押并不相同,动产质权以转移物的占有为要件,且以占有为公示方式,予以公示之公信力,推定占有物者为有处分权人,而无须去调查占有者享有所有权之有无,从而确定交易的便捷和交易的效率与安全。由上可见,质权也应同所有权一样可以善意取得。其法律根据为:关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行） 第 113 条并没有明文排除质权善意取得的
16、适用,并且最高人民法院制定的关于适用担保法若干问题的解释第 84 条已从司法解释角度肯认了质权的善意取得。该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。 ”3.我国质权善意取得制度的确立与完善（1）民法上确定善意取得制度,其目的在于维护交易的安全,善意取得制度不仅仅只有所有权的善意取得,同时还要包括质权的善意取得,只有如此,善意取得制度才能成为一个完备的制度,且不至于因质权无善意取得制度而造成疏漏。这是我国建立善意取得制度需明确的观念。（2）我国善意取得制度在司法实务上虽有若干零散的规定,但其如作为一个完整的制度来对待,尚需扩充补入本质上属于善意取得制度的内容,比如质权的善意取得。同时,我国民法通则及其司法解释的规定,尚需修改并使其一致起来,以克服易生歧义、不明确的缺点,比如将抵押与质权像担保法那样作出明确区分的规定。（3）担保法解释第 84 条之规定,实际上是确认了
