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1、1债权人代位权的司法实践佟 强上传时间:2004-4-11一、 德国模式在我国的不适用性大陆法系国家对代位权制度有两种立法模式：德国的否定模式和其他国家的肯定模式（如法、日） 。我国应采取哪种模式？（一）我国并无德国已采用的强制执行法模式。（二）我国目前的执法环境尚不足以支持强制执行法的良好实施。（三）最高人民法院关于民事诉讼法若干意见第 300 条和关于执行工作的若干意见第 6169 条的规定在实践中弊大利小。司法实践中会发生即使第三人提出异议，执行法院依然强制执行的情况，而此时，第三人并无适合的法律途径寻求司法救济。此类问题屡见不鲜。二、直接受偿说具有过多的理想化色彩，不具有理论可行性和可
2、操作性目前关于代位权主要有两种学说“直接受偿说”和“入库说” 。（一）直接受偿理论主要来自于日本和台湾的某些学者，并非主流观点，亦不为立法所肯定。我国是唯一在立法层面肯定的国家（我国司法解释具有某种立法职能） 。其理由主要有三：1、次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性，同时可以避免债务人坐享其成后又另行处分给他人，最大限度保护了债权人的利益。2、简化程序，符合诉讼经济的原则。债权人只需通过一次诉讼即可实现债权，无需象传统观点，债权人先进行代位权诉讼，再进行债权诉讼才能实现债权。3、不会影响其他债权人的正当利益，因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼，如其他债权人不提起
3、诉讼，根据不告不理原则，视为未主张权利。（二）直接受偿说的理论困境：代位权的立法目的究竟是保全债权还是实现债权？1、代位权是对债的相对性的突破而不是否定。我认为债的相对性是债的本质属性，其只能被突破而不能被否定。2、代位权制度的根本目的是维护交易安全而不是对债权人的“特殊保护” 。3、代位权的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题。故该制度的社会功能具有局限性。不应过分夸大其作用。一项新的法律制度的产生，只要其脱胎于既有法律制度体系，功能如果只是对既有法律作必要补充或修正的话，立法者则必须衡量该新制度对既有法律体系的破坏程度，并尽量将破坏局限于最小范围。为一项制度的效能而破坏整个法律
4、体系的完整性是极其危险的。将代位权视为债的保全而非债的实现则是找到了新旧法律的最佳结合点，既保护了交易安全又不至过度破坏既有法律。（三）直接受偿说在实务中的困境：1、以诉讼方式行使债权后还能否行使代位权？例如：甲对乙有债权，通过诉讼行使，获得胜诉判决，但未获执行。此时甲发现乙对2丙有到期债权怠于行使，遂向丙提起代位权诉讼，且亦获得胜诉判决。其结果使甲在理论上取得了仅乙依一个债权而对乙和丙分别申请执行这两份判决（获得两笔赔偿）的荒唐结果。2、代位权行使对其他债权人的不利影响。（1）债不具有社会公示性，一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有某项债权，因而向该次债务人行使了代位权，而其他债权人尽
5、管也想行使代位权，却苦于不知道债务人与次债务人之间的债权债务关系而错过机会，如果真的依不告不理原则，对其他债权人显然有失公允。（2）如果其他债权人已经起诉了债务人或已获得了胜诉判决，在这之后另一债权人却因起诉了次债务人，行使了代位权而获得清偿，其他债权人仅仅因为不知道存在次债务人即无法获得清偿，这比前一种情况更不公平。（3）若干债权人均行使代位权的情况下，直接受偿说更不具有可操作性：A、两个以上的债权人共同提起代位权诉讼时，法院不是“可以合并审理”而是必须合并审理。其原因在于，代位权诉讼不同于一般的债权诉讼，判决次债务人向债权人履行债务，最多也不能超过次债务人对债务人的债务总额，如此时两个债权
6、人对债务人的债权分别小于但总额大于次债务人欠债务人的数额，他们必须通过按比例分配的办法解决，如果这两个代位权诉讼分别审理，分别判决，则完全可能会出现两个裁决次债务人分别承担两个全额债务的判决，而这两个判决总额相加超过了次债务人本来所应负担的债务，这显然是个荒唐结果。如图：B、在一个代位权诉讼审理期间，可能会不断有得知消息的其他债权人要求参加诉讼，甚至有诉讼提起时尚未到期的债权于后来因到期而要求参加诉讼，而法院不得拒绝合并审理，因此造成久拖不决；而且每一个债权内容均不相同，这又势必造成案件愈来愈大，愈来愈复杂，愈来愈难以解决。C、有些其他债权人在一审期间由于不知而未来得及参加代位权诉讼，但其在二
7、审期间要求参加诉讼，对此，依民事诉讼法的一般原理，固然不应允许，但该其他债权人以尚无生效判决为由另行提起一个代位权诉讼，法院将很难处理。D、虽然根据不告不理原则，其他债权人未起诉的不应得到保护，但实际上该其他债权人仍然可以通过申请债务人破产的办法来否定代位权诉讼。而当破产程序开始后，因代位权不属于别除权，故应中止有关诉讼，并入破产程序统一处理。这时代位权诉讼自然也就寿终正寝了。3、代位权的客体是否仅限于以“金钱给付内容”的债权？如果将其理解为给付标的仅指金钱的话，会出现两个其它完全相同而仅仅标的稍有差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况：例如：（1）甲卖 100 台电脑给乙，
8、乙转卖给丙，均已交付，但乙、丙却均未付货款，如乙怠于行使对丙的债权，则甲依乙丙间债权债务为金钱之债，故可行使代位权；（2）但如果甲同样卖 100 台电脑给乙，乙以这 100 台电脑与丙等价的钢材互易，甲、乙均已交付，而乙、丙均未履行债务，此时如果乙怠于行使对丙的债权，甲则不能对丙行使代位权。3显然，两个案例并无本质不同，结果差异却如此之大，这样做，在后一案例对甲（债权人）明显不公。对代位权行使的上述限制，会大大缩小代位权的适用范围，从而使其社会作用变得非常有限，代位权制度本身的社会意义也大打折扣，甚至令人怀疑是否还有必要承担如此大的法律代价来设立代位权制度。三、关于代位权的构成要件和行使问题（
9、一）如何理解“怠于行使债权”问题司法解释将其解释为：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现” 即只要债务人对次债务人的债权到期，不以诉讼方式或者仲裁方式主张权利的，则视为怠于行使权利。将怠于行使权利的标准定得如此宽范，把诉讼外的一切积极行使权利的手段均归于怠于行使权利，这势必会严重地干预他人行使权利的自由；而且会迫使债务人在对次债务人的债权一到期就马上提起诉讼，从而大量增加本不必要的诉讼。我认为，债权人如欲行使代位权，可通过向债务人进行起诉催告的程序，即要求债务人在一定期限内（例如一个月）提起
10、对次债务人的债权诉讼，如债务人未在该期限内提起诉讼，则债权人可认定其怠于行使权利而提起代位权。（二）代位权能否径行行使日本民法 423 条规定代位权象其它大多数民事权利一样，可以通过直接行使和诉讼两种方式行使，而我国的法律则规定代位权只能以诉讼行为行使我认为代位权只允许以诉讼方式行使具有明显的不合理性。第一，代位权来自于债权，是派生出的权利，债权既然可以直接主张的方式行使，当然也就没有理由对代位的行使限定于只能以诉讼方式。第二，允许代位权人直接行使代位权，可以减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避免使用。（三）诉讼行使代位权中能否适用撤诉、和解、调解1、鉴
11、于撤诉在法律上相当于未起诉，当事人各方的权利状态并未改变，故可行。2、如代位权人与次债务人双方达成了庭外和解的协议，则意味着原被告达成了一个协议的同时，原告撤回起诉。该协议中的任何让步均仅约束他们自己，对债务人并无约束力。3、调解不同于和解之处就在于和解是协议，对当事人以外的其他人无约束力，而调解书则是相当于判决书一样的法律文书，具有强制执行力和社会影响力，不仅原被告双方应遵照执行，债务人亦会受到实际的约束，如果允许适用调解，则意味着债权人在诉讼中代位所作的权利处分，已为人民法院的生效法律文书所确认，债务人与次债务人之间的法律关系已消灭，根据一事不再理的原则，债务人不能再就其余部分权利提起诉讼
12、。（四）行使代位权能否通过仲裁方式？代位权虽然是债权人代债务人的位，但由于债权人是以自己的名义行使代位权，而且代位权事实上是债权人与次债务人之间的法律关系，债权人与次债务人之间并没有仲裁协4议。不过应当注意，这种做法会引出一个新问题，就是债权人与债务人串通，通过诉讼规避仲裁的问题。例如债务人与次债务人有仲裁协议，债务人行使债权必须通过仲裁方式，但其由于认为原来约定的仲裁机构或适用的法律于己不利而故意不提起仲裁，而是串通其他人以其债权人的身份出现，对次债务人通过诉讼行使代位权，从而既避免了仲裁又达到了行使债权的目的。仲裁必须以当事人双方有仲裁协议为前提，所以，代位权的行使排除了仲裁方式的可能性。这明显属于利用游戏规则钻法律的漏洞。长此以往，会影响仲裁协议在社会中的严肃性和规范效力，造成诉讼与仲裁的不平衡。但似乎目前并无阻塞此漏洞的可行办法，有待于理论上的不断探索和实践经验的不断总结。（北京大学民法研究中心“私权的勃兴”民法学术研讨会提纲）
