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1、公公司诉司诉 讼讼 理由理由是什么？是什么？两种诉讼观下虚伪自认的效力两种诉讼观下虚伪自认的效力牟逍媛 刘江【摘要】虚伪自认的效力因采取自由主义诉讼观还是社会的诉讼观有所不同。应修正古典辩论主义为协同主义，因为它在虚伪自认面前暴露出了僵化和空洞。根据协同主义和真实义务的要求，虚伪自认是对公法义务的违反，不应认为当事人有虚伪自认的权利和自由。我国的自认制度是由最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所规定的，主要涉及自认的效力以及撤回与撤销等问题。但是该司法解释并没有规定虚伪(虚假)自认的效力。在没有法律对虚假自认作出规定之际，本文欲从理论上对该问题作一点讨论。一、虚伪自认在诉讼中的表现及其含义界
2、定2005 年 12 月 16 日，黑龙江省五大连池法院一审根据被告的自认判决孙英杰胜诉。被告自认其出于帮孙英杰的动机，将他在一个厕所里捡到的自以为是补药的东西放进孙英杰喝剩的饮料中，这才导致了孙英杰在全国十运会上因兴奋剂检测呈阳性而被有关部门严厉处罚。该判决被媒体披露后，引起了不少人对该自认真实性的合理怀疑。类似的案例也曾发生在我国台湾地区。要正确认识虚伪自认的效力，就要先阐述自认及其效力。所谓自认是指当事人对于对方当事人主张不利于己的事实，在诉讼中承认它是真实的。广义的自认，分为裁判外(诉讼外)的自认与裁判上(诉讼上)的自认两种。本文所探讨的是狭义上的自认，即诉讼上的自认。一般认为，诉讼上
3、的自认应当具备以下四个条件：第一，自认须在法定诉讼程序中作出(空间概念);第二，自认的对象是案件的主要事实;第三，自认与对方当事人主张的事实没有矛盾;第四，自认的事实必须是“于己不利”的。基于自认的特性，自认的效力表现为：对自认方而言，该当事人应受自认约束，只有符合法定条件才允许撤回与撤销;对对方当事人而言，发生免除其举证责任的后果;对法院而言，可以直接将其作为定案的依据。换言之，法院对于该项经自认的事实，除在人事诉讼程序另有规定外，就可认定自认的事实为真实，并把它作为裁判的基础。自认的效力仅发生在辩论主义的范围内。4因此，所谓虚伪自认，就是当事人对于他方主张不利于己的虚伪的主要事实，在诉讼上
4、承认其为真实。那么，对于孙英杰案中可能存在的虚伪自认，法院应当如何处理呢?站在以下不同的诉讼观，会得出不同的答案。二、自由主义诉讼观和社会的诉讼观对虚伪自认效力的不同认识肯定虚伪自认效力的学者多采自由主义的诉讼观。自由主义的基础是个人主义，认为个体存在先于集体，个人利益高于集体利益。19 世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官哲学。在这种司法哲学的影响下，自由主义的诉讼观认为，诉讼本身不过是原告与被告之间依照一定规则所进行的斗争，就像互相在球场打球一样，法官只是其旁观者，即裁判者而已，不应介入协助打球。5庞德将这种诉讼观念称为“司法竞技理论”。因此，在自由主义诉讼观指导下，程序自
5、由主义应然而生，而支持程序自由主义的理论基础是古典辩论主义，其依据为：“第一，法院不得就当事人没有主张的事实，采用作为判决基础的资料。第二，法院就当事人之间无争执的事实，不必调查事实的真伪，应采用作为裁判资料。第三，法院就当事人间有争执的事实，用证据加以认定时，必须依当事人所声明提出的证据始可。”依据上述理论之第二部分，有学者认为，法院也要认定虚伪自认的事实。依据此理论，坚持古典辩论主义的学者认为，应当容忍自认事实的非真实性，限制法院职权调查的权力。可以说孙英杰案件中对被告自认效力的肯定，是受到了自由主义诉讼观、古典辩论主义的影响。进入 20 世纪后，在西方国家，民事诉讼领域的法官职权因素有所
6、增强，国家亦加强对个人和社会在经济等领域的干预。一战后，受奥地利的诉讼法学者弗兰茨克莱茵(Franz Klein)所倡理论的影响，自由主义的诉讼观已经渐渐被摒弃，所谓社会的诉讼观渐渐广受认同。它认为司法裁判本身应该具有社会的意义、社会的功能，应该站在社会的伦理基础上来运作司法制度。在社会的诉讼观指导下，古典的辩论主义发生了修正，有学者称其为“协同(协动或合作)主义”(Kooperationsmaxime)。德国学者鲁道夫瓦瑟尔曼(Rudolf Wassermann)诠释了它的含义，他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变，它强
7、调法院、当事人三方的协同关系。9在诉讼中，当事人负责确定诉讼标的和审判范围并提出自己的攻击、防御方法来推动程序的发展，而法官需要行使诉讼指挥权并履行阐明义务，由三方协同认定事实、寻找法律。古典辩论主义强调案件事实的探知是当事人的责任，法官严格恪守不干预的原则。而协同主义则强化了法院的职权作用，认为：“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”孙英杰案件中法官对被告自认效力的肯定，就可能成为对被告滥用自由的一种放任，法官未履行从自己的侧面出发来
8、发现真实的协同义务。协同主义认为，民事诉讼应该以追求客观真实作为其制度理念，而自认制度会产生不合理的形式真实，故应当在民事诉讼中适用诚信原则，主张真实与完全陈述义务，摒弃形式真实。综上分析，在社会的诉讼观下，否定虚伪自认效力具有合理性，其理由体现在如下几个方面。第一，自由主义诉讼观理论上的缺陷需要社会的诉讼观理论的修正。古典辩论主义理论是建立在以下两个重要的假设之下的：当事人双方有相同的能力收集必要的诉讼资料;其亦有相同的能力在诉讼上准确地进行事实上及法律上的主张。事实上在很多情况下，这些假设是不能得到满足的。故前者要靠当事人的真实完全义务，后者要靠法官的释明来补救。由此出现自由主义诉讼观向社
9、会的诉讼观转变，由古典辩论主义派生的自认制度理应随之进行修正。第二，真实义务肯定论与司法能动主义的有力支持。采纳社会的诉讼观的学者，一般都赞同在诉讼法上适用诚信原则，支持真实义务。不少学者开始认为法院不是必须采纳自认的事实。14笔者认为，真实义务是法律授予法院在具体案件审理中维护公平与正义的一种手段，可以起到对诉讼“达尔文现象”的纠正。诉讼的目的在于追求公平正义，不能允许当事人运用诉讼上的技巧来欺骗法院。真实义务要求禁止当事人陈述明知是虚伪的事实，如果孙英杰案中的被告确实违背了真实义务，其陈述就是不合法的，法院可以不予采纳。当事人是否违背真实义务，法院可以依职权调查。15因此，对协同主义和真实
10、义务的肯定同时意味着对虚伪自认效力的否定。随着时代的发展，民事诉讼法学要回应民事纠纷趋于多样化、快速化、科技资讯化、国际化及价值观多元化的特点，以实现司法的现代化。其中现代型诉讼、小额诉讼等涉及纷争集团化、大量化的现象已频繁发生，这是传统司法消极主义所不能解决的问题。因此，在某些类型的案件中应发挥法官的能动作用来“协同”当事人诉讼，这是未来诉讼模式的发展趋势。第三，对虚伪自认的否定不会动摇自由价值。无论孙英杰案中的自认是真是假，在司法实务中当事人相互串通，利用民事诉讼进行虚伪自认以骗取法院确定裁判，甚至侵害第三人权益的现象是存在的。如果有受害人请求法院予以保护，那么依照现有的制度，受害人可以起
11、诉。但是更多的时候，受害人是潜在的，法院并不知道。此外，在有些案件中还谈不上有明确的受害第三人(如孙英杰案)，但却损害司法正义。那么，一旦法院发现案件涉嫌虚伪自认时，法官应当承担起维护司法正义的职责，可以由被动转向主动，但仍要坚守中立、公正这一底线。有人可能会担心，法官如果对诉讼进行干预，是否是对当事人处分权和自由的否定。笔者认为，社会的诉讼观不是对自由的否定，而是防范对自由的滥用。因为自由的两个前提是“别人也能够享有同等的自由”和“一个人的行为不能伤害到别人”。而虚伪自认明显会损害第三人的合法权益，或者动摇司法权威、损害法律尊严，所以当事人当然没有进行虚伪自认的权利和自由。三、对虚伪自认的认
12、定及处理首先，虚伪自认的认定，不能单凭法官的主观臆断，而应根据法官的生活经验、经验法则、阅历、观察来洞悉当事人自认中存在的明显错误，并综合分析全案的事实和证据，根据理性和良心来进行自由心证。经验法则有数量上的无限性与盖然性的特点，任何法律都无法对包罗万象的客观世界做出全部的规定，也不可能对所有经验法则做出具体规定。所以自由心证主义替代法定证据主义是大势所趋。当然，自由心证的运用受到论理法则、经验法则、逻辑推理、法官职业道德、陪审制、证明标准等限制，以及审级制和法官遴选、惩戒、回避等制度的保障。其次，在判决中应当对认定虚伪自认的理由进行充分的说理。也就是说，当案件涉嫌虚伪自认时，法院可以不认定该
13、自认的事实，允许法院自由心证，但必须公开心证，并且在判决书中写明理由。所谓公开心证，是指法官将其在审理案件过程中所形成的心证，在法庭上向当事人或利害关系人阐释、说明，使其了解、认识并理解法官所形成的心证内容。心证的公开，也包括法律意见的说明。这样，就同时防止了法院对当事人的裁判突袭。同时，应当赋予当事人以陈述意见的权利，加强法院的释明义务。笔者认为，应肯定法院有权对显非合理的虚伪自认进行有限的职权调查。从大陆法系主要国家和地区来看也并没有完全贯彻辩论主义的第三命题，都是有限地承认法院的职权调查取证权的。从经济学的角度看，法院也并没有滥用职权调查的诱因。最后，笔者认为，在法院获得自认是虚伪的这一
14、暂定的心证时，必须赋予当事人程序上异议的权利，以确保维护当事人的权利(程序主体权)和维持法院中立、公正的形象。这样，一方面可以实现司法公正，维护法院权威;另一方面可以避免成为被学者所批判的超职权主义诉讼模式，也避免发生那种对客观真实极端化、理想化的追求。综上，在司法领域，从法院与当事人的关系来看，两大法系的法官在民事诉讼中的职权有所扩大，而当事人程序处分权的范围有所缩小。而以职权主义为特征的我国，所倡导的改革方向正好同国际潮流相反。那么我们的诉讼观和诉讼模式应如何定位呢?如果说“自由主义诉讼观的当事人主义模式”与“干涉主义的职权模式”是两个极端的话，那么社会诉讼观的当事人主义模式是一种折衷，是一种更关注弱者、努力实现实质上的平等来“接近正义”(access to justice)的模式，是对古典辩论主义的合理修正。我们不应该只倡导“自由主义诉讼观”下的制度，而忽视更关注社会性正义的社会的诉讼观。如果我们忽视司法要实现社会正义这个功能，可能也会面临 20 世纪末多数西方国家已经发生的“司法危机”，这种司法危机也正是正义的危机。因此，笔者以社会的诉讼观来处理虚伪自认的有关问题，也可以说是对社会性正义的一种接近吧。
