原住民工艺创作保护之制模式比较

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1、原住民工藝創作保護之制模式比較原住民工藝創作保護之制模式比較 美國與澳洲之法制經驗分析美國與澳洲之法制經驗分析 崇僖崇僖 目 次 壹、原住民族文化財產權之與實際 一、問題之提出 二、國內文獻回顧 三、原住民工藝創作保護之特殊意義 貳、美國印地安藝術與工藝法之法制經驗 一、法之制訂背景與內容 二、制訂後之重要案 三、對該法之檢討 、澳洲對原住民工藝創作保護之經驗 一、以著作權保護之案 二、原住民族集體人格權之可能性 肆、商標權與著作權模式之弊比較 一、文化傳承弘揚之考 二、符合市場現實之必要 三、法執成本之評估 伍、結：對我國之啟示 關鍵字：文化財產權、傳統工藝創作、證明標章、團體商標、集體人格

2、權 投稿日期：九十七十月二十五日；接受刊登日期：九十七十二月二十二日 中原大學財經法學系助教授。 37 2 中原財經法學 2008 12 月 壹、原住民族文化財產權之與實際壹、原住民族文化財產權之與實際 一、問題之提出一、問題之提出 文化是麼？依據民族誌學的定義方式，文化係指包括知、信、藝術、道德、規範、習俗及任何該社會成員所獲得之能與習慣等的複合體1。此種定義方式雖有延伸範圍過廣之缺失，但亦有助於人學者摒棄菁英主義之觀點，客觀地關照同社會的整體文化風貌，因此廣為社會學者與人學者採用。然而對於研習法者而言，文化又意味著麼呢？凡事講求權義務關係界定的法人，嘗試將文化內涵加以權化，在法釋義學上會遇

3、到怎樣的問題呢？在法政策學上是否有其合性呢？在法實證的觀點上，此種將文化內涵加以權化的嘗試，會對文化本身造成哪些衝擊或干預呢？ 基於前述顯統的問題意，本文乃大膽地提出文化財產權（cultural property rights）此一概為出發點，雖然在寫作範圍上無法涵蓋所有文化型之權化問題，僅能以工藝創作保護為文題目，但背後的問題毋是為全面性的。所謂文化財產權之概，乃是對應於智慧財產權此一大家較熟悉之概而生，是一個較少被學界或國際法實務上探究的概，也是個初探性的嘗試。所謂文化財產權與智慧財產權之對應性，乃係指智慧財產權具有一種基於公共政策目的而建構之特性，因為知這種無形資產，在缺乏法保護之情1

4、Laura Desfor Edles 著（陳素秋譯），文化社會學的實踐，頁 6，韋伯文化初版（2006）。 38 第二十一期 原住民工藝創作保護之制模式比較 3 美國與澳洲之法制經驗分析 形下將會因為其具有可排他性與獨享性，因此使用者必付費，創造者無法獲益，最終將導致知、文化、創新活動之萎縮枯竭。建構智慧財產權體系之目的即在於提供一個法保障，作為一種鼓創新研發、文化創作的誘因，這是一般法人皆能解制原，而其背後的預設就是知生產創造的活動是一種具有高社會價值的活動，需要被鼓與促進。與此相似的，值得整體社會去思考的是，傳統文化的傳承發展本身是否也是具有重要社會價值的活動，需要被鼓與促進？如果是，我們

5、的法體系提供怎樣的鼓機制？此問題如果放到多元文化價值的視野下，則我們的法是否曾正視過少族群的文化危機，是否能肯認這些文化存續的社會價值？ 本文所欲探討之文化財產權概，與廣義的文化財（cultural property）概有所同。國際上一般所稱之文化財，基本上似我國文化資產保存法所保護之對象，亦即包含有形與無形的史文化資產，而其保護模式主要以政府之財政資源、管制措施等方式為之，而非賦予相關當事人（或團體）一種權。甚至文化資產保存法本身的管制手段就包含某些對當事人的權限制，如古蹟之開發限制即是。此種保護國家資產的概，與智慧財產權制的思考當然是完全同的，也非本文所要建構之文化財產權概。可否認的，文化

6、資產保存法的保護模式對於珍貴文化資產的保護是可或缺的，但是否為足夠呢？基於當代許多傳統文化快速失的情況，應有重新思考權建構模式之可能價值。 就制原而言，鼓知創新的智慧財產權制與鼓文化傳承的文化財產權制是截然同的，因為知創新重視的是創造出與過去同的東西，而文化傳承則重視對過去的東西之保存與發揚，因39 4 中原財經法學 2008 12 月 此既有之智慧財產權制是否能有效地保護傳統文化傳承所產生之社會價值，本身即存在與制設計上諸多問題，因此者多主張以特別法方式保護2。實則，傳統文化財之概可涵蓋之範圍相當廣 泛 ， 包 括 對 生 態 資 源 用 相 關 之 傳 統 知 （ Traditional

7、Knowledge）、生態資源保育之成果本身（Genetic Resources），以及純粹文化表現層面（Cultural Expression）等。其中在文化表現層面又可區分為無形的音、舞蹈、傳等藝術，以及有形的工藝品創作等。本文認為，智慧財產權制中的著作權與商標制，對於文藝表現層面之文化成果其實仍有提供一些補充保護之可能性，而且也確實成為某些國家對文化財產權的保護方式，如本文將介紹的美國及澳洲法即是。 當代社會對於傳統文化保護議題日益重視，有其時代背景與特殊意義。因為任何知文化創新活動都是基於過去的文化成果積，智慧財產權制只保障創新的部分（無專權或著作權皆是如此），這點無可厚非。但當代社會

8、最大的問題就是對於創新部分的保護制快速膨脹，而對於其創新之根源卻視為所當然。就智慧財產權制的觀點而言，這些傳統的部分即為所謂公共域（public domain），任何人皆得加以用，這是有助於多創新活動發展的制環境。然而我們可能忽這種對傳統文化一概而的態有其危險性，亦即在制上過膨脹智慧財產權，全然抹煞傳統文化與公共知維護者之貢獻，可能會帶整體社會的損失，那就是傳統精神的失。 2 相關特別法之整研究，詳 SILKE VON LEWINSKI, INDIGENOUS HERITAGE AND INTELLECTUAL PROPERTY: GENETIC RESOURCES, TRADITIONAL

9、KNOWLEDGE AND FOLKLORE (2004). 40 第二十一期 原住民工藝創作保護之制模式比較 5 美國與澳洲之法制經驗分析 前述課題放到多元文化社會的脈絡中，則問題為急迫。因為少族群受到主社會的文化侵襲與資源奪，其文化失的速特別快。如果沒有特別保護措施，則多元文化只是一口號罷。許多重視多元文化精神的國家，都強調在法體系中的保護措施，因為法如果成為一種族群盲目（ethnic-blindness）的制，將所有族群視為同一，適用完全相同的法，則僅為一種形式的平等，帶的卻是實質的平等。凡是重視原住民族權益的國家，大多會針對原住民制定特殊之法體系，只是法模式各國有所同，弊互。本文之目的

10、即是以美國處印地安文化保護之法以及澳洲對原住民之保護制為，尤其針對其中之工藝創作保護議題，藉此比較探討我國針對原住民族工藝創作保護之可能性。我國已於二七十二月法通過與此相關之原住民族傳統智慧創作保護條，而美國、澳洲之法模式與發展趨勢與我國有同之處，值得我們深入瞭解其優以於將檢討我國制3。 二、國內文獻回顧二、國內文獻回顧 有關原住民文化財產權之概以及保護制問題，我國學界向討多，最重要之學術著為陳昭華教授所著之民俗智慧創作保護之研究一文4，該文僅對民俗智慧創作提出具體定義5，並詳細3 除美國、澳洲之外，高重視原住民權的工業化國家如加拿大，亦有相關之權保護制，而開發中國家有相關法者亦少。但本文限於

11、篇幅，無法比較所有國家之法，僅以美國、澳洲個各具明顯特色之制進比較。 4 陳昭華 ， 民俗智慧創作保護之研究 ， 輔仁法學 ， 第二十二期 ， 頁 1-97 （2001） 。 5 依該文之定義，民俗智慧創作係指由一族群藉由其族群之智慧，世代相傳，41 6 中原財經法學 2008 12 月 引介國際規範以及各國法中對民俗智慧創作之保護方式，重要的是該文針對現著作權法制是否能達到保護目的有非常精闢完整之分析，此點對於學術界有重要之貢獻。但該文對於著作權以外之其他制是否可用於保護民俗創作則缺乏探討，本文認為此部分仍有補強之價值。在陳文之後，我國學術界對此問題之探討未延續，直到原住民族傳統智慧創作保護

12、條草案出以後，法學界才開始重新重視此議題，並針對該草案提出許多分析評意6。 在我國法通過原住民族傳統智慧創作保護條之後，對該法之評意主要為三元法官所著 原住民族傳統智慧創作保護條初探一文7。法官在該文中強調智慧創作保護制之制訂應以實證調查為基礎，真正瞭解原住民部之需求，並適地決定權主體資格。該文對於我國制訂之保護條是否能達到保護原住民文化之目的相當擔憂，認為該法是一種由上而下的制訂過程，且過強調對外國法之引用，在實踐上將可能產生與現實脫節之問題。本文認為該作者之擔憂確有其重要性，對原住民之保護可能採用單純法移植的方式解決，而原住民部的組織化與權意亦是實保護的重要社會基礎。然而，本文亦認為現實中

13、對於原住民傳統文化之保逐漸發展演進，所展現及延續具有傳統藝術創作特性之下文化成果之表達形式：一、口述的表達形式；二、音的表達形式；三、動作的表達形式；四、其他的表達形式。 6 其中值得考者包括佳，原住民族民俗創作之法保護，師雜誌，第二八九期，頁 120-127（2003）；柏，原住民族智慧權保障機制之建構，原住民教育季刊，第三十五期，頁 57-76（2004）。 7 三元，原住民族傳統智慧創作保護條初探，興大法學，第三期，頁 57-90（2008）。 42 第二十一期 原住民工藝創作保護之制模式比較 7 美國與澳洲之法制經驗分析 護，原本就是面現代法體系與傳統部文化運作的矛盾，此一基本問題是各

14、國都同樣面對的，因此就法政策層面而言，其他國家如何處現代法體系與傳統文化的調和適應，其經驗仍具有重要的考價值。所以本文之研究仍以比較法為主旨，即希望加強我國學界對於現代法與傳統文化互動此一分析面向之探究。 三、原住民工藝創作保護之特殊意義三、原住民工藝創作保護之特殊意義 首先應明者為，廣義的原住民文化財產權，可以指涉原住民所有的文化遺產（cultural heritage）8，而文化遺產之內容可包括原住民族無形的傳統知（如對生態資源之用知），以及音舞蹈等文化表現形式。但從法保護的角而言，文化遺產之有形性或無形性在保護方式之選擇上有相當大的差別，無形的文化遺產特別容面失的危機，因此必須透過族群教

15、育、耆口述記等方式加以保存，而有形的文化遺產則適合由文化資產保存法這的法加以保護。而我國目前制定的原住民族傳統智慧創作保護條，其保護範圍是包括有形與無形的成分，因為有音舞蹈，也有雕塑、圖案、紡織等。因此，本文所討的工藝創作保護問題，也並非該條所欲處問題之全部，僅是一個較具有經濟意義的面向而已。故本文所介紹之美國相關法，也並等同於我國的保護條，者在保護方式與目的上有相當程的差。 經濟上意義確實就是本文針對工藝創作保護加以討的主因。傳8 此處並非意指本文認為原住民族所有的文化遺產都應該以一種財產權的形式加以保護，文化財產權的概僅是一個新的嘗試，故在此僅是提出可能值得入討的範圍，也就是原住民文化遺產之範圍，並直接產生規範性的涵攝