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1、对外经济贸易大学硕士学位论文公司并购的法律风险及其防范姓名：李文涛申请学位级别：硕士专业：法律公司法指导教师：李玫20080401I 摘 要 随着我国以市场化为导向的经济体制改革的日渐深入， 建立完善的资本市场的紧迫性也日益凸显，而公司并购作为资本市场配置资源的重要手段，亦日渐引起各界关注。公司并购的过程是多方的利益主体的搏弈过程，在此过程中，由于并购各方的信息不对称导致并购过程充满了风险及不确定因素。 本文力图借鉴国内外既有的理论研究及实践经验， 并结合我国目前的现状对公司并购的法律风险进行分析，并尝试提出防范风险的建议。 本文首先论述了公司并购的法律实质及特征， 并在此基础上对公司并购面临
2、的各种法律风险进行了逐一的分析，最后提出了防范风险的相关措施。在对公司并购面临的法律风险的分析过程中，作者试图将公司并购行为纳入私法体系，进行体系化的分析。因此，本文对并购行为的风险分析始终围绕对公司并购这一法律行为的各项要件的效力性进行分析。这其中包括对并购主体合格性的分析，对并购内容合法性的分析以及并购双方意思表示真实性的分析。 本文的主要研究成果集中在第二部分，即对公司并购中的法律风险分析上。其中，在对并购主体的合格性分析中，笔者着眼于对并购主体是否是“合法有效存续的公司”进行分析；在对并购内容合法性的分析中，笔者主要从公司并购需遵循的内外部制度入手， 并在此基础上提出公司并购在内容合法
3、性上存在的各种风险；在对意思表示真实性的分析上，笔者从并购双方信息不对称的状况入手，分析各种可能影响并购主体作出决策从而影响其意思表示真实性的因素。 本文的第三部门则针对第二部分所分析的各种风险，提出了防范的措施，包括审慎的尽职调查及通过协议中的避险条款及方案的设计来规避并购中的风险。 笔者期望本文所谈及的内容能够引起并购实践中交易双方的思考， 在并购中最大化地降低风险，以保证并购交易的顺利进行。 关键词：公司并购，法律风险，风险防范 II Abstract As Chinas market- oriented reform of the economic mechanism is incre
4、asingly in- depth, the urgency of establishing a perfect capital market has become increasingly prominent. At the same time, as an important means in the allocation of capital resources, acquisitions have got increasing concern among the public. The merger process involves the balance of the interes
5、ts of different parties, in this process, the state of asymmetric information between contract parties lead to acquisition process fraught with risks and uncertainties. In this paper, the author seeks to draw both at home and abroad theoretical research and practical experience, combined with Chinas
6、 current status of the merger market, make some risk analysis and try to propose some advices to prevent the risks. First discussed in this paper is the legal characteristics of companys acquisition process, the next part is the analysis of the legal risks in the merger, finally, this paper conclude
7、s with a risk prevention measures. The author tries to incorporate the company merger activity into the system of civil law and takes the method of systematic analysis. Therefore, the analysis always focuses on the validity of the merger acts. This includes the eligibility of the participators and t
8、he legality of the acquisition contracts, and also the authentic wills of the parties. The main research results of this paper are on the second part, that is, the legal risk analysis part. In the analysis on the eligibility of the participators, the author focuses on whether the parties are legitim
9、ate companies. In the analysis of the legitimacy of the contract contents, the author starts with the internal and external regulations that must followed by the parties. When analyses the authentic wills of the parties, the author starts with the asymmetric information status among the parties, and
10、 analyses the factors that may affect the main decision- making thus affecting their real meaning. In this paper, the third sector proposes preventive measures, including due diligence investigation and agreement of the terms and hedging programs designed to avoid the risk of mergers and acquisition
11、s. I hope that the contents of this article can cause parties to the transaction in the thinking of mergers and acquisitions activity and try to maximize their risks, so as to ensure the success of the deals. Keywords： Mergers & Acquisitions，Legal risks，Risk Prevention 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本
12、人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 特此声明 学位论文作者签名：李文涛 2008 年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、 保存、 使用学位论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文
13、或部分的阅览服务； 学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：李文涛 2008 年 月日 导师签名： 2008 年 月 日 1第 1 章 引言 市场经济本身是一种交换经济。就“经济”二字而言，其本身包含了人的需要的无限性与满足人需要的资源的有限性的紧张关系。 研究、 分析这种紧张关系，提出最优的解决方案是经济学的任务。在信奉自由市场经济的人看来，这种最优方案是通过市场交换来实现的。通过交换，人们对自己所能控制的资源进行理性分配；通过交换，人们对有限资
14、源的边际效用最大化的要求得以实现。但是，这里的交换有一个大前提， 那就是交换体现的必须是交换者的自由意志支配下的理性的意思表示，而这是需要通过法律的层面来保障的。一方面，人们通过交换实现经济学上的利益最大化；另一方面，交换中意思表示的真实性由法律来保障，在此，法学与经济学契合起来。在市场经济条件下，交换通过两个市场来进行，一个是产品市场，一个是产权市场。当然，这两个市场的交换都是通过价格的传导机制进行的。价格可看作满足人需要的利益的量化，价格承载了资源对人们需要的满足程度、市场的稀缺性及消费者的偏好等市场信息。消费者根据价格来分配自己可控制的资源，形成自己的消费组合，从而引起市场供求的变化，而
15、这种变化最终又以价格信号回馈到市场中去，进而传导给消费品的生产者，使生产者根据价格信号来调整其生产， 于是整个社会提供的消费品的结构组合向着消费者的最优组合的方向改进，逐渐使交换趋于充分。根据同样的机制，生产要素亦依靠价格传导机制实现着流动，趋于最优化的配置。上述的两个市场，对于健全的市场经济而言，是不可或缺的。而在后一个市场，即产权市场中，企业产权的流动是通过并购来实现的。 并购， 从其法律实质而言， 是平等的生产要素所有者 （民事主体）之间的交换，申言之，是平等的生产要素所有者交换生产要素的法律行为。1在西方工业发展的历程中，企业并购对于产业结构的调整功不可没。以美国为例：在美国，系统化的
16、企业并购始于 1 9 世纪 6 0 年代的工业化过程，随后，企业并购即伴随着美国经济的潮起潮落，推动着美国产业结构的历次大调整。美国历史上已经发生过五次企业并购浪潮， “美国产业组织得以从传统的中小企业集合的形式转向如今成千上万的跨国公司形式，正是得力于这五次浪潮的推动” 。2我国的企业并购始于上世纪 8 0年代，与西方不同的是，中国的企业并购一直带1 此处笔者并未采用多数著述中所提的“民事法律行为”这一概念，因为“法律行为”是私法上具有特定意义之概念，意指法律主体通过自由的意思表示确立彼此的权利义务。因此， “法律行为”这一概念为私 法所独具，所有并不存在诸如“民事法律行为” 、 “刑事法律行为”及“行政法律行为”之细分。 2邱尊社： 公司并购论 ，中国书籍出版社，2007 年版，第 63 页。 2有浓厚的政府主导色彩，在公司并购的发展过程中，许多企业是通过“拉郎配”的方式而结合，企业并未真正成为并购的主体。3但是，随着以市场化为导向的经济体制改革的日渐深入，建立
