第三篇 国际投资法律制度

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1、第十三章 促进与保护投资的国 际法制 z一、双边投资法律制度 z二、多边国际投资法律制度 z三、世界贸易组织有关投资的协议一、双边投资法律制度 z双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间 签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直 接投资活动的双边协定与条约的总称。z双边投资条约是一个通称；其具体的名称常因 其内容的不同而不同，比较常见的有双边投 资保证协定和双边相互促进（或鼓励，下 同）和保护投资协定。 一、双边投资法律制度z（一）双边投资协定的类型 z广义上的双边投资协定：z 友好通商航海条约z 投资保证协定z 促进与保护投资协定（二）双边投资条约的主要内容 z1.适用范围规定适用范围，一般

2、的两种方式： 一种是简式规定，即简单概括地对适用 范围加以规定。另一种繁式规定，即详 细具体地对适用范围加以规定。 z2.受保护的投资者和投资z 合格的投资者和合格的投资z3.外国投资的待遇z 公平公正待遇z 最惠国待遇z 国民待遇z最惠国待遇原则（mostfavondnation treatment pnnaple）最惠国待遇原则是指一国作为给惠国，给 予作为受惠国的另一国国民的在给惠国 境内的待遇，不低于给惠国现在或将来 给予任何第三国国民的待遇。z国民待遇原则（national treatment principle）国民待遇原则是指东道国给予外国人在享受权利 和承担义务方面，与本国人的

3、待遇相同。在国 际投资法的意义上，国民待遇，仅是指东道国 给予外国投资者和有外资参与的企业在享受权 利和承担义务方面，与本国投资者及其企业的 待遇相同。实施国民待遇原则的结果，是使外国人在 东道国内与东道国本国人在法律地位上平等。z4.承保的政治风险z （1）征收与国有化国有化（nationalization）或征收（ exproprixation）是两个相互联系但又有 所区别的概念。 z 国有化与征收的区别：a国有化是东道国政府代表东道国国家进行的 ；而征收既可以由东道国政府代表东道国国家 进行，也可以由东道国的其他权力机关（如军 事当局等）进行。b在国有化中，被国有化的外国人的财产最终 为

4、东道国国家所拥有；而在征收中，被征收的 外国人的财产最终可能为东道国国家所拥有， 也可能为东道国的国民或公司所拥有；因为东 道国的权力机关在将外国人财产征收后，可再 将该财产以某种形式转为东道国国民或公司所 有。 国有化与征收的合法根据：z国有化或征收的合法性与东道国是否有 权对外国资本实行国有化或征收，是相 互联系的两个问题。对于东道国是否有 权对外国资本实行国有化或征收问题， 在现代国际法的理论和实践上的回答一 般是肯定的。外国国民，无论其是外国 的自然人，还是公司等法人或其他团体 ，一旦进入东道国境内，实际上就处于 东道国法律制度的管辖之下。 各国一般没有异议的国有化或征 收的合法性标准

5、主要有：a按照东道国的正常法律程序进行的； b为了公共利益的实施的； c不歧视的；这通常是指与在东道国境内的其他 外国投资相比，不存在歧视。 国有化或征收的赔偿z如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条 约规定对国有化或征收不予赔偿，那么，至少 在法律上就不存在对国有化或征收的赔偿问题 。但是，如果支配国有化或征收的东道国法律 和有关条约规定对国有化或征收应予赔偿，下 一步就需解决此种赔偿的一系列细节问题，如 赔偿的标准、赔偿的范围和损失的估价等。当 然，解决这些细节问题的根据也只能是支配国 有化或征收的东道国法律和有关条约。 国有化或征收的赔偿：z关于赔偿的标准，有两种不同的主张， 即“充分

6、、即时、有效赔偿论”和“适 当赔偿论”。z适当赔偿论主要是发展中国家所主张的 。按照适当赔偿论，东道国在对外国资 本实行国有化或征收时，应对被国有化 或征收的外国财产进行适当赔偿（ appropriate compensation）。 z充分、即时、有效赔偿论是一些主要发 达国家所主张的。按照充分、即时、有 效赔偿论，虽然为了公共利益和在不歧 视的条件下，主权国家虽然有权对其境 内的外国资本进行国有化或征收，但其 必须对被国有化或征收的外国资本予以 充分、即时、有效的赔偿，才是公正合 法的。z（2）汇兑与转移z ：没有战争与内乱险 ，因为并非出 于东道国政府有意。z5.代位在双边投资保险协定中

7、，代位（subrogation） 是一个核心内容。在双边投资保险协定中，代 位是指在资本来源国政府的保险机构对本国的 海外投资者在东道国所受的非商业风险损失作 出保险赔偿后，资本来源国政府即取得该海外 投资者就上述损失向东道国政府索赔的权利和 其他相关权利。当然，以上仅是代位的一般概 念。在双边投资保险协定中，缔约国双方可以 依其共同的意志，把代位特定化。 二、多边国际投资法律制度 z所谓“多边国际投资法律制度”，就是 以多边国际公约（广义的“公约”，包 括那些虽未冠“公约”之名，但对多个 国家均有法律拘束力的国际文件，下同 ）的形式，规范多国间投资关系的法律 规则和制度的总称。 分为区域性的

8、和世 界性的。（一）建立多边投资担保机 构公约 z在1985年10月建立多边投资担保机构公约 （The Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA,亦简称汉城公约）付诸表 决时，中国即对该公约及其所将建立的多边投 资担保机构投了赞成票。1988年4月28日，中 国正式签署了该公约；同年4月30日，中国政 府批准了该公约，从而成为该公约的创始成员 国之一。 zl多边投资担保机构的建立及其法律地 位和宗旨 （l）机构的建立及其法律地位 （2）机构的目标和宗旨 （3）机构的组织结构及其职权 z2

9、成员国资格和机构的资本机构成员国的资格向世界银行的所有成员 国和瑞士开放。机构的法定资本为10亿特别提款权。机构 的总资本分为10万股，每股票面值为1万特别 提款权。机构每一创始成员国，须按票面价值 和公约附表A中规定该成员国名下的股份数额 认股；其他成员国将按机构理事会决定的资本 股份数额及条件设股，但在任何情况下均不得 按低于票面的发行价格认股。任何成员国的认 股数额均不得低于50股。 3机构的业务（l）承保险别zA货币汇兑风险。zB征收或类似措施的风险。zC东道国政府违约风险。zD战争和内乱风险。 z（2）合格的投资在公约中，合格的投资有两个方面的要求 ，即形式方面的要求和实质方面的要求

10、 。具有经济合理性，并对东道国的发 展有所贡献；符合东道国的法律规定； 与东道国所宣布的发展目标和重点相一 致；在正常情况下，应能在东道国得到 公平、平等的待遇和法律保护。z（3）合格的投资者 A投资者如系自然人，则他必须是东道国以外的机 构成员国的国民；B投资者如系法人，则它必须 在东道国以外的机构成员国注册并没有主要业务机 构，或者其主要资本为非东道国的机构成员国一国 或数国，或它们的国民所有；并且，该法人无论是 否私营，均按商业规范经营业务； C如果投资者 系自然人，且他具有两个或两个以上国家的国籍， 那么，就考虑其是否合格而言，其成员国国籍优先 于非成员国国籍，其东道国国籍优先于任何其

11、他成 员国国籍。 z（4）合格的东道国与东道国的认可公约对合格的东道国规定了两个条件 ：其一是东道国必须是机构成员国；其 二是东道国必须是发展中国家。东道国对机构担保行为的认可或同 意是十分重要的。没有此种认可或同意 ，机构就不得与任何担保申请人订立任 何担保合同。 z（5）担保条件与担保的限度 z（6）索赔的支付 z（7）代位 z（8）再保险 z（9）倡议担保（Guaarantees of Sponsorship） z4争端的解决 （l）关于公约的解释和执行的争端 （2）关于机构与成员国间的其他争端 （3）关于涉及被保险人或再保人的争端三、世界贸易组织有关投资的 协议z（一）关于与贸易有关的

12、投资 措施的协定(TRIMs) (Trade-Related Investment Measures)TRIMS协议即与贸易有关的投资措施 协议，属于WTO货物贸易多边协议 ，是要取消那些对货物贸易自由起限 制和扭曲作用的投资措施，以消除货 物贸易的障碍而建立的。1.TRIMS协议的内容a. 序言：此部分概括了协议的宗旨，即促进 世界贸易扩大和逐渐的自由化，便利国际 投资；考虑发展中国家尤其是最不发达国 家在贸易发展和财政上的需要；消除可能 引起的贸易限制和扭曲作用的投资措施。b. 正文：共九个条款。概括性的规定了TRIMS的 适用范围及例外；国民待遇和数量限制；例外 的规定；发展中国家的有关

13、规定；实施的具体 内容等。 c. 附项：以列举或概括的方式规定扭曲TRIMS的 措施。z为加强对实施协定的监督，切实贯彻协 定中的规则，要求缔约国必须在协定生 效后90天内，将其一切与贸易有关的投资措施 向关贸总协定通报，并必须分别在2年（发达 国家）、5年（发展中国家）和7年（最不发达 国家）内废除这些与贸易有关的投资措施。z协定禁止缔约国采取违反关贸总协定第3 条第4款和第11条第1款规定的与贸易有关的投 资措施。 z关贸总协定第11条第1款规定：国民待遇原则 和取消数量限制原则任何缔约国除征收税捐或其他费用以外， 不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措 施以限制或禁止其他缔约国领土的产

14、品的输入 ，或向其他缔约国领土输出或销售出口产品。z要求各缔约国均须提高其投资政策、法律和其 他措施的透明度，以方便投资者特别是外国投 资者了解和掌握 。2.意义（二）服务贸易总协定（GATS协议）服务贸易总协定，国际服务贸易是指 不同国家之间发生的服务买卖与服务交 易活动，一般是各种无形和有形服务的 跨国交易。1.内容（与投资有关的）z市场准入和国民待遇原则2.附件z免除最惠国待遇义务的附件z关于提供服务的自然人移动的附件z航空运输服务附件z金融服务附件z金融服务附件二z关于海上运输服务谈判附件z电信服务附件z关于基本电信服务谈判附件第十四章 国际金融法概述 z一、国际金融法概念与特点z二、

15、国际金融法的渊源一、国际金融法的概念与特点 （一）国际金融法的概念z国际金融法是调整国际间货币金融关系的法律规范和 制度的总称。国际金融法的本质属性在于其是国际货 币金融交易规律所要求的行为规则。 z 1.国际货币金融关系中权利与义务的享有者和承担者 ，亦即参与国际货币金融活动的当事人。2.国际货币金 融关系中权利与义务所指向的对象，主要包括货币、 特别提款权、票据和黄金等国际间普遍接受的金融资 产。货币一般应当在国际间具有可兑换性，即通常所 谓“硬通货”。3.国际金融法的调整对象是指国际金融法 所调整的社会关系，即国际货币金融关系。（二）特点zl国际金融法的主体国际金融法的主体是国际货币金融

16、关系中权 利与义务的享有者和承担者，亦即参与国际货 币金融活动的当事人。国际金融法的主体既包 括一般的自然人和法人，也包括国家及其有关 官方机构和国际金融组织。国家和国际金融组 织是国际金融法的特殊主体，它们不仅可以是 国际货币金融交易的当事人，而且，它们更是 国际货币体系的建立者、实施者和管理者。法 人和自然人作为国际金融法的主体，则主要表 现在他们是国际货币金融交易的当事人。 z2国际金融法的客体国际金融法的客体即是国际货币金融关系 中权利与义务所指向的对象，主要包括货币、 特别提款权、票据和黄金等国际间普遍接受的 金融资产。作为国际金融法客体的货币，一般 应当在国际间具有可兑换性，即通常所谓“硬 通货”。如果是不能国际上自由流通的货币， 则其一般不能成为国际金融法的客体。但是， 在一定的特殊国际货币金融交易中，非硬通货 亦可成为客体。 二、国际金融法的渊源 目前世界上并不存在一部统一的国际金融