《劳动争议案件法律适用若干问题解析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳动争议案件法律适用若干问题解析（96页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、劳动争议案件法律适用若干劳动争议案件法律适用若干 问题解析问题解析 山东省人力资源和社会保障厅山东省人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处调解仲裁管理处 赵晓燕赵晓燕20112011、1111、1919第一部分第一部分 劳动合同劳动合同n n一、劳动关系一、劳动关系n n1 1、在司法实践中判断劳动关系的、在司法实践中判断劳动关系的 主要依据是什么？主要依据是什么？n n司法实践中确认劳动关系的主要依司法实践中确认劳动关系的主要依 据是据是关于确立劳动关系有关事项的通关于确立劳动关系有关事项的通 知知( (劳社部发劳社部发200520051212号号) )n n一是用人单位和劳动者符合法律、一是用
2、人单位和劳动者符合法律、 法规规定的主体资格；法规规定的主体资格；n n二是用人单位依法制定的各项劳动二是用人单位依法制定的各项劳动 规章制度适用于劳动者，劳动者受用人规章制度适用于劳动者，劳动者受用人 单位的劳动管理，从事用人单位安排的单位的劳动管理，从事用人单位安排的 有报酬的劳动；有报酬的劳动；n n三是劳动者提供的劳动是用人单位三是劳动者提供的劳动是用人单位 业务的组成部分。业务的组成部分。 n n最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题的解释（三）案件适用法律若干问题的解释（三） （法释（法释201020101212号号) )第七条规定，用第七条
3、规定，用 人单位与其招用的已经依法享受养老保人单位与其招用的已经依法享受养老保 险待遇或领取退休金的人员发生用工争险待遇或领取退休金的人员发生用工争 议，向人民法院提起诉讼的，人民法院议，向人民法院提起诉讼的，人民法院 应当按劳务关系处理。应当按劳务关系处理。n nn n2 2、村民委员会、居民委员会等能、村民委员会、居民委员会等能 否成为用人单位？否成为用人单位？n n村民委员会、居民委员会并非属于村民委员会、居民委员会并非属于 劳动合同法劳动合同法第二条第二款所规定的第二条第二款所规定的 “ “社会团体社会团体” ”，因此，其不属于，因此，其不属于劳动合劳动合 同法同法所规定的所规定的“
4、“用人单位用人单位” ”的范畴，其的范畴，其 与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳 务合同处理。务合同处理。 n n3 3、借用关系中用人单位如何认定？、借用关系中用人单位如何认定？n n当劳动者存在借用关系时，原则上当劳动者存在借用关系时，原则上 出借单位是用人单位。出借单位是用人单位。 n n4 4、公司董事与公司之间是否存在劳、公司董事与公司之间是否存在劳 动关系？动关系？n nn n5 5、建筑行业中个人承包施工队直、建筑行业中个人承包施工队直 接招用人员，应如何认定双方之间的关接招用人员，应如何认定双方之间的关 系？系？n nn nn n6 6、劳动者
5、的社会保险费由单位代、劳动者的社会保险费由单位代 缴，但并没有给单位提供劳动，用人单缴，但并没有给单位提供劳动，用人单 位也没有发放劳动报酬，对此情况应否位也没有发放劳动报酬，对此情况应否 认定双方之间存在劳动关系？认定双方之间存在劳动关系？n nn n7 7、用人单位被吊销营业执照后，劳动者、用人单位被吊销营业执照后，劳动者 继续在用人单位工作的，能否认定双方存在继续在用人单位工作的，能否认定双方存在 劳动关系？劳动关系？n n劳动合同法劳动合同法第四十四条第（五）项规第四十四条第（五）项规 定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终 止。止。n n劳动争议
6、司法解释（三）劳动争议司法解释（三）第四条第四条 劳劳 动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或 者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生 争议的，应当将用人单位或者其出资人列为争议的，应当将用人单位或者其出资人列为 当事人。当事人。 n n劳动合同法劳动合同法第九十三条规定：第九十三条规定：“ “ 对不具备合法经营资格的用人单位的违对不具备合法经营资格的用人单位的违 法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动 者已经付出劳动的，该单位或者其出资者已经付出劳动的，该单位或者其出资 人应当依照本法有
7、关规定向劳动者支付人应当依照本法有关规定向劳动者支付 劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动 者造成损害的，应当承担赔偿责任。者造成损害的，应当承担赔偿责任。” ” n n8 8、用人单位招用已达法定退休年龄、用人单位招用已达法定退休年龄 的人员是否认定劳动关系？的人员是否认定劳动关系？n n劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例 第二十第二十 一条规定，劳动者达到法定退休年龄的一条规定，劳动者达到法定退休年龄的 ，劳动合同终止。，劳动合同终止。 n n9 9、劳动者待岗状态下，劳动合同期、劳动者待岗状态下，劳动合同期 限届满，用人单位未给劳动者出具终止限届满，用人
8、单位未给劳动者出具终止 劳动合同证明书时，双方是否仍然存在劳动合同证明书时，双方是否仍然存在 劳动关系？劳动关系？n nn n1010、如何确认涉外劳动关系？、如何确认涉外劳动关系？n n外国人、台港澳居民未依法办理外国人、台港澳居民未依法办理外国人外国人 就业证就业证、台港澳人员就业证台港澳人员就业证的，应认的，应认 定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区 居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动 合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表 机构、台港澳地区企业未通过涉外就业服务机构、
9、台港澳地区企业未通过涉外就业服务 单位直接招用中国雇员的，有关用工关系不单位直接招用中国雇员的，有关用工关系不 认定为劳动关系。认定为劳动关系。n n二、规章制度二、规章制度n n1111、公司法人的分支机构执行总公、公司法人的分支机构执行总公 司的劳动规章制度，如果总公司的规章司的劳动规章制度，如果总公司的规章 制度已经过制度已经过劳动合同法劳动合同法第四条规定第四条规定 的程序，分支机构是否还需要另行履行的程序，分支机构是否还需要另行履行 劳动合同法劳动合同法第四条规定的程序，将第四条规定的程序，将 总公司的规章制度转换成分支机构的规总公司的规章制度转换成分支机构的规 章制度？章制度？ n
10、 nn n1212、劳动合同法劳动合同法实施前用人单实施前用人单 位已经制定的规章制度的效力问题位已经制定的规章制度的效力问题n nn n1313、用人单位能否根据用人单位能否根据劳动合同法劳动合同法 第四条的规定，在劳动规章制度中规定原第四条的规定，在劳动规章制度中规定原 企业职工奖惩条例企业职工奖惩条例第十二条所列的包括警第十二条所列的包括警 告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看 、开除等在内的行政处分？能否规定劳动者、开除等在内的行政处分？能否规定劳动者 违反某些劳动纪律时可以单方解除劳动合同违反某些劳动纪律时可以单方解除劳动合同 、调整工作岗位、
11、降薪、降职等处罚方式？、调整工作岗位、降薪、降职等处罚方式？ n nn n三、劳动合同的订立三、劳动合同的订立n n1414、用人单位与劳动者签订书面劳用人单位与劳动者签订书面劳 动合同，但未实际用工的，双方之间的动合同，但未实际用工的，双方之间的 劳动关系如何界定？劳动关系如何界定？n n劳动合同法劳动合同法第七条规定，用人第七条规定，用人 单位自用工之日起即与劳动者建立劳动单位自用工之日起即与劳动者建立劳动 关系。用人单位应当建立职工名册备查关系。用人单位应当建立职工名册备查 。 n n15 15、用人单位有证据证明未签订劳动合、用人单位有证据证明未签订劳动合 同的原因在于劳动者，用人单位
12、无过错的，同的原因在于劳动者，用人单位无过错的， 劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的 双倍工资，是否支持？双倍工资，是否支持？ n n劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第五条规定：第五条规定：“ “ 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通自用工之日起一个月内，经用人单位书面通 知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合 同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳 动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是 应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳应当依
13、法向劳动者支付其实际工作时间的劳 动报酬。动报酬。” ” n n1616、他人代替劳动者与用人单位签、他人代替劳动者与用人单位签 订劳动合同，劳动者请求用人单位支付订劳动合同，劳动者请求用人单位支付 未签订劳动合同的双倍工资，是否支持未签订劳动合同的双倍工资，是否支持 ？n nn n1717、不具备、不具备劳动合同法劳动合同法第十七第十七 条所规定的劳动合同必备条款时，劳动条所规定的劳动合同必备条款时，劳动 合同的效力如何？合同的效力如何？n nn n1818、劳动者以符合、劳动者以符合劳动合同法劳动合同法 第十四条第二款所列的三种情形为由，第十四条第二款所列的三种情形为由， 要求与用人单位签
14、订无固定期限的劳动要求与用人单位签订无固定期限的劳动 合同的，应如何处理？合同的，应如何处理？n n符合符合劳动合同法劳动合同法第十四条第二第十四条第二 款、第三款所规定的条件时，劳动者可款、第三款所规定的条件时，劳动者可 以请求确认其与用人单位之间存在无固以请求确认其与用人单位之间存在无固 定期限的劳动合同。定期限的劳动合同。 n n19 19、劳动者符合订立无固定期限劳、劳动者符合订立无固定期限劳 动合同的条件，用人单位提出订立固定动合同的条件，用人单位提出订立固定 期限劳动合同劳动者自愿与其订立的，期限劳动合同劳动者自愿与其订立的， 劳动者事后反悔，要求确认双方存在无劳动者事后反悔，要求
15、确认双方存在无 固定期限劳动合同，是否支持？要求用固定期限劳动合同，是否支持？要求用 人单位支付双倍工资，是否支持？人单位支付双倍工资，是否支持？ n n2020、企业停薪留职人员、未达到法、企业停薪留职人员、未达到法 定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员 以及企业经营性停产放长假人员与新的以及企业经营性停产放长假人员与新的 用人单位之间劳动争议的法律适用问题用人单位之间劳动争议的法律适用问题 ，如要求未签订书面合同的双倍工资、，如要求未签订书面合同的双倍工资、 支付解除或终止劳动合同的经济补偿金支付解除或终止劳动合同的经济补偿金 、支付加班费、赔偿未缴纳社会保
16、险费、支付加班费、赔偿未缴纳社会保险费 的损失等等，是否支持？的损失等等，是否支持？ n n劳动争议解释（三）劳动争议解释（三）第八条规定第八条规定 ：“ “企业停薪留职人员、未达到法定退企业停薪留职人员、未达到法定退 休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及 企业经营性停产放长假人员，因与新的企业经营性停产放长假人员，因与新的 用人单位发生用工争议，依法向人民法用人单位发生用工争议，依法向人民法 院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关 系处理。系处理。” ” n n2121、劳动合同期满后，劳动者继续在用、劳动合同期满后，劳动者继续在用 人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动人单位工作，用人单
