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1、顾问单位讲座系列之 合同签订过程中的风险防范主讲人：余斐蓉 律师案例再现n 企业与业务员之间签订的业务风险承包协议是 合同吗？n 浙江天能电池有限公司为降低赊销风险，采用高 佣金的奖励政策，同时要求业务人员承担全部赊 销风险。在承包责任制中规定货款逾期一个月以 上业务员每月按逾期货款20%承担利息，发生坏 帐由业务员全额承担。该公司有业务员80名，客 户拖欠9400万元。其中有15名业务员因收款差被 公司停止发货，该15名业务员手中客户拖欠1200 万元，公司要求业务员承担。请问：业务员应该 承担付款责任吗？序一、什么叫合同？n合同是指平等主体的自然人、法人、其他 组织之间设立、变更、终止民事
2、权利义务 关系的协议。合同签订前应主义主体的审查1、真实性审查n应查看合同签订对方的身份证明、营业执照等身份信息； 对企业而言，主要是审查营业执照、法定代表人身份证明 ，看对方的企业性质、注册资本，以及载明的其他信息。na.订立合同的一方根本没有提供法人资格证明；nb.合同一方虽提供了企业法人营业执照，但为副本或 复印件，其实为伪造的证明；nc.合同一方提供了正式的企业法人营业执照但其实际 虚报注册资本，无实有资金，并没有实际履行能力；nd.合同一方在订立合同时虽提供了正式的企业法人营业 执照，但因未参加工商局年检已被吊销营业执照。 资性能力审查审查合同对方履行合同的能力n注册资本n主营业务n
3、资金状况n资产状况n合同履行情况n涉诉状况3、合法性审查n经营范围n相关资质n民事权能1、共有2、委托代理代理签订买卖合同的委托代理人必须具备三个条 件，所以对委托代理人要进行三方面的审查:委托证明，代理权限签约时是否以委托人的名义进行。审查的方法媒介、网络信息搜索 企业宣传资料分析 行业协会资料查询 工商注册资料查询 税务信息查询 社会保障机构资料查询 技术监督部门资料查询 银行存贷款资料查询 海关报出关资料查询n2、正面接触的方法n参观与拜访目标公司 以顾客或合作者的身份接触 委托国家职能部门进行访问 访问目标公司的相关员工 n3、间接调查的方法访问目标公司的销售商 访问目标公司的供应商
4、访问目标公司的广告代理商4、委托专业调查机构调查。n专业调查事务所、律师事务所。n律师尽职调查内容.docn出具正规的调查报告。情景一 情景二n一个顾客来到商场n顾客：这条冰箱多少钱啊 ？n店员：1999元n顾客：好！n一个顾客来到商场n顾客：这条冰箱多少钱啊 ？n店员：1999元n顾客：1800元卖不卖？n店员：好！n顾客：再送点小礼品吧？n店员：好的。二、合同的形式n合同法第十条：当事人订立合同，有 书面形式、口头形式、和其他形式。n法律、行政法规规定采用书面形式的，应 当采用书面形式。当事人约定采用书面形 式的，应当采用书面形式。n最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案 件适用法律若干
5、问题的解释第三条对商品房销 售广告和宣传资料的法律性质作了更为具体的界 定：n“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是 出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设 施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖 合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的， 应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房 买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的 ，应当承担违约责任。” n案例黄先生选定一套期房，并与开发商签订了 上海市商品房预售合同，约定其购买本市某处 房屋，总价为人民币85万元。合同补充条款约定 ，开发商交付房屋使用时，必须与楼书说明保持 一致。如有违反，其有权追究开发商的违约责任 。 n 合同
6、订立后，黄先生按约付清房款，但开发商 交付的房屋却与楼书说明相去甚远。购房时，黄 先生拿到的彩色印刷品上写明“凯旋门的气度风光 、香榭丽舍林荫大道、回旋式丰收女神喷水池、 巴黎古典前庭回廊”等广告词语，并注明交房 标准为每户独立水、电、煤气表均出户设置。n但交房时，水、电、煤气等表都在户内， 且彩色印刷品中载明的大部分设施未能兑 现。黄先生认为开发商违反合同约定，要 求开发商承担违约责任。但开发商认为， 黄先生所称的楼书是广告宣传品而非合同 ，充其量只能是要约邀请，在销售过程中 先后印刷过几种不同形式的广告宣传品， 从未出过正式楼书，不应承担违约责任。 n 2011年某商场举行十周年店庆活动，
7、该商场制作 了大量的彩色宣传单，其中有一个宣传单上面有 店庆活动期间九阳豆浆机100元一台，限购20台 。王某接到宣传单后，认为该款豆浆机差不多和 进货价一样，自己在乡下开店，正好只要在这个 商场买，不用到外省进货了。于是，王某手持宣 传单找到商场，要求按100元一台的价格，购买 20台豆浆机。商场认为如真按100元一台自己吃 了大亏，主张自己的宣传单只是要约邀请，合同 没有成立，而王某主张宣传单是要约，合同已经 成立，商场必须按100元一台的价格卖给自己豆 浆机。 宣传单是要约还是要约邀请？法院该如何 处理呢？在张贴、刊登广告时必须注意避 免以要约的形式发出。n本公司有大量某种型号的U盘，价
8、格为200 元/个，保证现货供应 。【要约】n“以签订合同确认书为准”；“须以本公司最 后确认为准”；“须以货物尚未售出为准”； “仅供参考”等字样 【要约邀请】如何草拟合同从形式上看，合同的主要条款包括首部、本文 和尾部三个部分。合同双方的名称、合同编号、签订时间和签订 地点、买卖双方的名称必须写得清楚明白，不 能有错字、别字、漏字。借款合同(新2）.docx合同的内容n合同法第十二条 合同内容由当事人约定，一 般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的； （三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。（一）当
9、事人信息n自然人姓名、身份证号码（同时留取身份证复印件）、 户口所在地、经常居住地、电话号码。n组织企业名称、注册地、法定代表人或负责人、联系 电话。同时应注意留取企业的营业执照复印件、 住址机构代码证复印件 （如有委托人应填写委托人相关信息） （合伙）（二）合同的标的n合同的标的是指合同的当事人权利义务所指向的 对象。n 合同标的一般包括：名称 型号规格商标单位包装（三）规格数量条款：要对合同标的具体规格及数量做出明确约定，避免出现差 错。比如酒类买卖中，如果只约定购买“一千箱啤酒”，就 有可能出现“一箱12支”或“一箱24支”这样两种相差巨大的 结果。n要核实数字是否准确，计量单位是否属于
10、国家法定计量单 位。对于有些物品，根据自身性质，要确定在数量条款中 有无约定正负尾差、合理磅差、在途自然增减量和超欠幅 度。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件.docn对于有配件的标的物，要确定有无约定辅件、附件、配套 产品、易损耗备品、配件和安装修理工具的范围和质保期 。对于成套产品，要审查有无明确规定成套供应的范围， 对方是否提供了成套供应清单。 法律知识合同法第一百五十条规定：出卖人应当按照约定的质量 要求交付标的物出卖人提供有关标的物说明的，交付的 标的物应当符合该说明的质量要求合同法第一百五十八条规定：凭样品买卖的当事人应 当封存样品，并可以对样品质量予以说明合同法第一百六十
11、九条规定：凭样品买卖的买卖人 不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同 ，出卖人交付的标的物质量仍然应当符合同种物品的通常 标准（四）包装条款n对于购货方提出的特殊包装方法应当引起 足够的重视。主要明确包装材料、包装费 用的负担和包装物的回收等，确保产品无 损、无污、无漏、无耗地交接。还要明确 包装材料的采用，包装费用的负担是否在 合同中明确规定，包装物回收方式，交接 货物后包装物遗失的处理怎样约定产品质量检验期限？n产品验收方法：）验收时间，）验收手段，）验收n标准，）由谁负责验收，）在验收中发生纠纷后，由n哪一级质验部门处理。n对产品提出异议的时间和方法：n ）乙方在验收中，如果
12、发现产品的品种、型号、规 格、花色和质量不符合规定，应妥为保管，并在 天内 向乙方提出书面异议；n ）如果乙方未按规定期限提出书面异议，视为所交 产品符合合同约定；（对供货方有利）n ）乙方因使用、保管、保养不善等造成质量下降的 ，不得提出异议；n ）甲方在接到乙方书面异议后，天内负责处理 ，否则，即视为默认乙方提出的异议成立。（对收货方有 利）（六）交付方式条款（送货条款）：交付时间和方式（送货还是自提）要明确，合同中应列明 收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开 后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。n重点审查交货地点和交货期限、交货方式。我国疆域辽阔 ，车站、港口
13、、道路、街牌、门牌号码相同的很多，所以 要审查交货地点是否书写具体清楚。要严格审查交货期限 在合同中有无规定，是否明确，交货期限是否具体到季度 、月份、旬份或者具体日。n交货方式重点在分批交货的合同，特别关注每一批次的发 货时间是否具体。（七）付款条款：n主要审查价格表述是否模糊、计价单位、 币种。数字应该大写.叁 参.docn要审查当事人在价格条款中除产品本身的 价格之外，是否明确了额外费用的承担主 体,如运输费、保险费、装卸费以及保管费由谁承担问题是否明确。合同价款n应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到 拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处： A 、甲方收到货物后付
14、款；应更正为“甲方收到货物后 日 内付款。” B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后 _日内付款”。n要审查结算时间是否明确具体到日期，而结算时间往往关 系着是否延期付款和贷款利息的问题.n 建议留有余款在对方履行完毕后支付.（八）双方权利义务n合同双方应承担的权利、义务应当明确具 体切忌含糊笼统. 租车合同 (律师修改稿).docn买卖双方订立了一个买卖黄沙的合同，在数量单 位上写上了这么一条：“购买三十车黄沙”。后来 到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，卖方 就感觉原来的价格不合理，但现改买方肯定不同 意，不卖了要交违约金。于是，卖方就找了几辆 “130”的车装车送货。货到了以后，买方
15、表示应该 是用“东风牌”的大卡车，这个“130车”两车甚至三 车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按 这样的计算，30车其实才相当于10车，那是不行 的，这是违约。卖方则说这怎么可以说是违约呢 ，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义 怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而 我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车 、自行车。 （九）违约责任条款n1、如果合同由对方草拟，则应当注意审查 有无不平等的违约责任条款和加重我方责 任的违约责任条款。注意合理利用定金、 违约金，约定违约金应当明确具体数额或 按合同价款的比例。不要约定：一方违约 ，应支付另一方违约金或违约责任按合
16、同 法规定。这些等于没约定。n2、在约定违约责任时“违约金不能和定金同 时使用n案例A与B公司签订价值100万元购销合同 ，双方对质量、价款、交货时间等做了约 定，并约定“由B向A交纳定金20万元，如一 方违约应支付货款总额30%的违约金”。后 A公司因故不能供货，B要求双倍返还定金 ，并要求A支付30万元违约金。如何处理？n3、【注意违约金的性质】在约定违约金时，注意 写明赔偿违约金后保留要求继续履行的权利，不 要让违约金变成解约金的性质。F:非诉高安瑞鑫 电缆合同(律师修改版).docn4、【确定违约金具体数额】在约定违约责任时， 需要特别注意法律没规定具体违约责任赔偿计算 方式或者对违约造成的损失难以计算时，在签订 合同的事先就要约定好违约金的具体数目。n5、【确定赔偿范围】在约定违约责任时，最好列 明哪些损失属于违约赔偿的范围，合同法虽然规 定了直接损失可以作为赔偿范围。但是，合同法 同时也规定可预
