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1、 高點師司法官班 http:/.tw/lawyer/ 市開封街一段 2 號 8 02-23115586(代表號) 1重 要 文 導 從男女平等之觀點論婚姻效力準據法之修正 編目：民法 【文章背景】 【文章背景】 一、文章名稱：從男平等之觀點婚姻效準據法之修正 二、作 者：秀雄 三、出 處：月旦法學雜誌，第 166 期，2009 3 月，頁 59-69。 四、文章主旨：(一)現涉外民事法適用法中第 12 條關於婚姻之效規定、第 13 條關於夫妻財產制之效規定、第 14 條與第 15 條關於婚之效等規範，有違背憲法第 7 條男平等原則、憲法增修條文第 10 條第 6 項消除性別歧視目標之虞；此外，
2、亦與社會現實、益法學與國際潮背道而馳，應予檢討修正。 (二)於相關條文修正方向上，我國法者應採階段的結之法模式，即以夫妻共通之要素為結點，自夫妻共同之國籍出發，作為第一階段之結因素；再以共同之住所或共同之常居所與夫妻最密關之地等含有夫妻之共同要素之結點作為第二、第三之結因素。 (三)修正草案中於婚姻之效規定、夫妻財產制之效規定、婚之效等規範，已揚棄過往獨尊夫之本國法主義之家父主義思想，而採取階段的結法方式。除夫妻財產制須先判斷夫妻雙方有無書面合意外，皆係採取先依夫妻共同本國法最為第一階段之繫因素，無共同本國法者，以夫妻雙方共同住所地法做為第二階段之繫因素；無共同之住所地法時，再依以夫妻婚姻關係
3、最地之法作為準據法。 【內容整】【內容整】( 註 1 ) 一、問題之提出 關於婚姻之效、夫妻財產制、婚等法關係之準據法，究竟應採取夫之本國法主義或妻之本國法主義甚或係積適用夫妻本國法主義，以往大多採取夫之本國法主義之法模式。 我國涉外民事法適用法於第 10 條規定，婚姻之效依夫之本國法，夫妻財產制依婚姻成時夫之本國法；而同法第 11 條規定，婚依其事實發生時，夫之本國法及中華民國法均認其事實為婚原因者，得宣告之。自此可知，現法採取者為夫之本國法主義。 然我國憲法第 7 條規定，中華民國人民，無分男、宗教、種族、階級、黨派，在法上一平等；而憲法增修條文第 10 條第 6 項規定，國家應維護婦之人
4、格尊嚴，保障婦之人身安全，消除性別歧視，促進性地位之實質平等。前揭關於婚姻之效、夫妻財產制、婚等法關係之準據法是否有違反憲法第 7 條所規定之男平等原則與憲法增修條文第 10 條第 6 項消除性別歧視之法意旨，即人產生疑問。 又於外國法上，德國與日本二國原皆採取夫之本國法主義，然德國於 1986 已將夫之本國法主高點師司法官班 http:/.tw/lawyer/ 市開封街一段 2 號 8 02-23115586(代表號) 2義予以廢除；日本亦於 1989 採夫之本國法主義，自國際潮之場以觀，法者對此種潮應有如何之認知，亦成為吾人值得關注之焦點。 師本篇文即在探討應如何修正我國涉外民事法適用法之
5、相關規範，容成為考試之熱門大考點，值得注意。以下第一部分處現法是否違憲之問題，而第二部份處者係應如何建新的選法基準。 二、採用夫之本國法主義應屬違憲 (一)合憲者之觀點： 合憲者認為，所謂男同權，係指男之實質質同權，而非形式的同權。而國際私法僅就各個法關係指示其應適用之法，與男是否有實質的同權並無直接關係。詳言之，適用夫之本國法並當然產生對夫有或對妻之結果，而對於夫或妻是否有或，必須依具體適用之準據法所定之內容加以決定。 再者，於國際私法關係上要求實現實質的同權，則必須積適用雙方當事人之本國法，惟此方法將打法之調和，無法為圓滿之解決，同權之原則，僅在國內實質法的域中才能實現，必將其擴張至與實質
6、法同次元之牴觸法域。 自婚姻現實態看，夫之齡一般較妻為長，較有經驗，則採夫之本國法主義並違反憲法男同權之原則。婚姻生活以夫為中心，而夫為家之首長，故以夫之本國法為準據法，此亦為1928 第 6 會期之海牙國際私法會議於該條約第 1 條第 1 項附加決議所肯認。 婚姻成以後，妻僅有從夫之義務，且各國國籍法多有妻從夫籍之規定，故適用當事人之本國法實無適用夫之本國法，且夫為家主，由家所生之法關係通常係發生於夫之本國，因而適用夫之本國法，故所謂適用當事人之本國法應僅適用夫之本國法，較為妥善可。 (二)違憲者之點(師採此) 違憲者首先主張，決定優先適用某特定人之屬人法，對該當事人應屬有。第一，其可透過國
7、籍或常居所之變而自由選擇其屬人法；第二，任何人均會認為其固有之屬人法較其他法秩序容適合自己；第三，對於當事人而言，其屬人法乃是其最知悉之法，其為多少以該法為基準，因此，接點之選擇仍應考慮男之同權。 實體正義之實現，乃是在決定這具體的、個別的權義務之正義之實現。相對而言，衝突法係關於從具體的、個別的權義務抽象而出之各種法關係上，以決定其準據法為目的之法規，其實質的正義之實現，乃是在決定準據法的正義之實現。憲法所定男同權之原則，乃是一國內法中之實質的同權，其於實質法或衝突法並無區別，惟其實質的同權的觀本身，二者卻有同。排除對當事人一方實質有之準據法之決定方法，夫之本國法主義僅有形式上之平等，同時，
8、帶實質的平等，而違反實質同權之要求。 男個性與自然屬性上有所差，順此差給予差別待遇，非憲法所許。然於婚姻之效、夫妻財產制、婚等法關係之準據法上，此等差之存在，難認其係順應上開差而存在。當現代國際私法逐漸將實體正義吸收成為衝突正義以後 ， 實體正義可能會以衝突正義的型態影響衝突規則的發展。於婚姻的法關係，由於對夫妻雙方均具相當之重要性，夫妻雙方之屬人法與其牽關係實難分軒輊，國際私法上如僅規定應專依夫或妻單方之屬人法決定，即與現代的衝突正義相違。 今日家庭主婦已逐漸走向社會，主婦動者亦日漸增多，婚姻生活亦由以夫為中心而移向以夫妻為中心，實無必要再堅守夫為家長之舊觀。承認妻之本國法之場，實質上係家父
9、長制之國高點師司法官班 http:/.tw/lawyer/ 市開封街一段 2 號 8 02-23115586(代表號) 3內實質私法之投影，站在男平等的場，無法導出夫之本國法優先於妻之本國法之結果。 最後從益法學的觀點看，吾人應追求國際私法次元上所存在之種種益，而將此等益比較衡之後，就各個法關係決定最適之準據法。關於婚姻之效之準據法，援引夫之本國法主義，對夫較為有，蓋對夫而言，適用自己本國法，在心上佔有上風，採夫之本國法主義確實違反男平等原則。 三、婚姻效力準據法之立法方向 (一)可能之法模式 1.夫之本國法主義。 2.妻之本國法主義。 3.夫妻約定採夫或妻一方之本國法主義。 4.分別解決主義
10、：就各個問題探求構成牴觸對象之法規或制之社會目的，分別適用夫之本司法或妻之本國法。 5.夫妻之本國法競合適用主義。 6.夫妻本國法積適用主義。 7.法庭地法主義：原則上採本國法主義，但夫妻同國籍之場合，則採法庭地去主義。 8.住所地法主義：仍以本國法主義為原則，於夫妻同國籍之場合，則適用住所地法。 (二)法上之趨勢：階段的結 雖關於婚姻效準據法之可能法方式有上述八種之多，惟為顧及男平等主義，現今多國家已續修正，而改採階段性之結方法 。詳言之，夫妻有共同國籍時，依其共同之本國法，夫妻同國籍時，則依第二順位之準據法，無第二順位之準據法時，則依第三順位的準據法，階段性的指定夫妻共通之法為其婚姻效之準
11、據法。 而在其具體內容上： 1.夫妻有共同國籍時，則以其共同之本國法為準據法，此乃第一階段之指定。 2.夫妻無共同國籍時，則以夫妻共同之住所地法或共同之常居所地法為第二順位之準據法。 3.無共同之住所地法或共同之常居所地法時，有的國家直接規定依法庭地法；亦有國家規定依最後之共同住所地法或共同常居所地法；又有國家規定，夫妻之一方之常居所為其最後共同之常居所時，依該地之法。 4.再者，無最後共通之住所地法或共同常居所地法時，有的國家規定依法庭地法；亦有國家規定依與夫妻最密關係國之法。 5.最為特殊之法，則為西班牙，其國之相關規定先依婚姻當時之共同本國法決定準據法，無共同本國法時，允許夫妻得約定夫妻
12、一方之本國法或常居所地法為準據法，無選擇時，則依婚後之共同常居所地法，在無共同之常居所地法時，則依婚姻舉地法。 綜觀上述準據法選擇之規定，可發現有以下之特點： 1.其係以夫妻共通之要素為結點，夫妻共同之國籍、共同之住所或共同之常居 所與夫妻最密關之地等均含有夫妻之共同要素； 2.於傳統之屬人法主義中，以國籍為繫因素時，必以住所為繫因素，惟階段性的結之法技術卻將國籍與住所或常居所此等對之繫因素巧妙地結合起。 (三)我國法之法方向： 現涉外民事法適用法第 12 條規定，婚姻之效依夫之本國法，但為外國人妻未喪失中華民高點師司法官班 http:/.tw/lawyer/ 市開封街一段 2 號 8 02-
13、23115586(代表號) 4國國籍，並在中華民國有住所或居所，或外國人為中華民國國民之贅夫者，其效依中華民國法。 其法緣由可追溯自 1953 制定涉外民事法適用法時，當時法者認為，婚姻之效即婚姻之普通效，因多國家之法皆規定妻從夫籍，因此，婚姻之效依即多依夫妻之共同本國法；惟我國國籍法規定，中華民國人為外國人妻，而未請准脫國籍者，仍喪失中華民國國籍，此時，如以夫妻身分關係之爭執在中華民國法院涉訟，則夫之本國法與法庭地法難免生齟齬，其有悖於我國公共秩序或善風俗之事項，尤有窒礙難之虞，因此，增設但書，凡為外國人妻而末喪失中華民國國籍，並在中華民國有住所或居所者，均依中華民國法定其婚姻效，以資保護。
14、至於外國人為中華民國人贅夫者，視同一，亦應適用中華民國法。 是以現涉外民式法適用法第 12 條方有如此規定。細究其內容難發現，前段規定係採雙面法則而採夫之本國法主義，但書規定則採附條件之單面法則。 自益法學的場觀之，採本國法主義係在保護當事人之益，則採夫之本國法主義應在保護夫之益。又我國關於婚姻效之準據法係採變主義，即婚姻及於身分上之效與一國之益及第三者之害有關，各國莫認其係強規定，因此，夫雖變國籍，除非新舊本國法規定相同，斷無新本國法承認舊本國法，以繩其人民婚姻效之由。 涉外民事法適用法第 12 條對於婚姻之效應適用何時夫之本國法未加明定，但同法第 13條第 1 項對於夫妻財產制則明定依結婚
15、時夫所屬國之法 ，故學者多引用規定之事項應認為有意之法諺，而解為婚姻之效應適用現在之夫之本國法，即可藉變國籍以適用對其有之國家之法，此種結果顯然違反男平等原則。 且今日各國國籍法均採夫妻國籍各自獨原則，並未強制妻須從夫之國籍，以之作為採取夫之本國法主義之由，未必妥當。為符合男平等原則，對應國際化的現，以實現國際私法之統一目的，避免跛婚現象，發生，必須捨棄夫之本國法主義。 是否有必要捨棄本國法主義之原則，而改採住所法主義，則有進一步檢討之必要。而住所於變上較容，一旦住所變，則婚姻之效亦隨之變，將使婚姻之效處於安定之態。 從身分關係之安定性之場思考，關於身分效之事項，原則上，由同一之法管轄較為妥當，亦即屬人法應具有固定恆久性之性質，而國籍變，其具有安定性、固定性；又，一國之法既由法者酌其國家之種族、風俗、道德觀及氣候、地條件等要素所制定，其法
