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1、2011年人大法学院2010级法律硕士研究生民法学专题期末考试试题 2011年人大法学院2010级法律硕士研究生民法学专题期末考试试题 题目四：物权法部分 题目四：物权法部分 前言 前言 亲爱的同学：欢迎选择物权法部分的命题，值此 2011 年中国法学会民法学年会 即将召开之际，让我们一起体会情境式考试法。 考试模式考试模式：缴纳论文。 命题内容： 命题内容： 在这个命题中，假设你参加了 20102010 年民法学年会，会议上来自各个高校的专家 已经发表演讲(演讲全文如下页)， 阁下作为人民大学法学院的专家受邀参加物权 法小组的论坛，与各校专家一同切磋观点，大会并安排阁下作为最后一个评议嘉 宾
2、发表评议，阁下的任务是将这些天来关于物权法小组的讨论进行点评，并提出 你的看法， 请记住， 你作为大会点评的压轴， 由于专家们意见不一定一致的原因， 点评人在点评时更需要有理有据地赞同某一观点或反驳某一观点，以服众人之 口，若有引用相关论文或专著支持阁下观点的将更具说服力，但请注明出处。 论文要求： 论文要求： 请各位按照上述要求写出不多于 5000 字的论文，阁下可以针对本组当中所讨论 到的某一个特定问题深入进行分析， 也可以对本组所有问题或部分问题进行精辟 简短的分析，论文格式不拘、文体不拘，但须体现出阁下代表人大法学院专家的 水平，观点不拘，然而必须有理有据、引经据典并文辞流畅。 请各位
3、选择本专题的专家在2011 年 6 月 30 日下午17： 00前将电子版(人数众多， 纸质还是免了吧)发到信箱(迟交或不交将有可能导致分数 降低或没有分数) 第四组：物权法组 第四组：物权法组 主持人： 主持人： 孙宪忠：中国社会科学院法学所教授 孙宪忠：中国社会科学院法学所教授 刘保玉：北京航空航天大学法学院教授 刘保玉：北京航空航天大学法学院教授 讨论摘要： 孙宪忠孙宪忠：很高兴与各位法学界同仁进行本次物权法相关问题的讨论。下面我们开始就物权法的一些问题各抒己见。 高飞（中南财经政法大学教授） ：高飞（中南财经政法大学教授） ：我谈的是我们做的课题得出的结论。最重要的问题还是所有权问题，
4、从所有权延伸到农村其他土地问题，甚至一些公法问题。我想谈谈集体所有权的实现。从物权法和一些政策来看，农地所有权可能出现很多学者说的虚化，典型表现是集体土地所有权没有处分权能。06 年取消农业税费后集体土地所有权的收益权能也没有了。这可能是政治的考虑，农民负担重，各地负担重，国家取消了农业税。取消后享有土地承包经营权的人就不用交任何费用了，从集体的角度来说，占有、使用、收益的权益都没有了，处分权则限制得很死。当然，在我们的调研中，发现也有集体与集体间买卖土地的个别现象，但这及其例外。这就导致了很多问题，特别谈下土地调整问题。在很多地方存在调整现象，即使没有调整也存在矛盾。这个矛盾主要是人地矛盾造
5、成的。新增人口没有取得承包权，在增人不增地，减人不减地的情况下是不享有承包经营权的。新增人口是集体的一份子，应享有集体的利益，应该享有此权利。但是在取消农业税费后， 集体的所有权的利益转到了承包经营权上， 谁享有土地经营权，谁也就享有了土地所有权应当享有的利益。 以前的集体土地所有权是能产生地租的，但是在取消农业税费后就不能产生地租了。我们在调查中发现，人少地多的家庭多不愿进行土地调整，人多土地少的家庭就多主张调整土地，但是人少土地多也有主张调整土地，因为他们有点觉得不心安理得。尽管各地土地调整越来越少，但总体说倾向调整的人还是在百分之五十以上。这反映了一个很大的团体的愿望，这是制定政策要注意
6、的。从用益物权角度说，不应该调整土地。取消农业税费后，有些人没有分到地，其就没有任何利益了，因为没有承包人不用交承包金了， 没有分到地的集体里的人就享受不到作为集体一份子该享有的集体所有权利益了。我们提出一个和主流观点不同的看法，即集体作为集体所有权人的收益被剥夺了是不合理的。种地是应该交钱的，交多少承包金则可以通过村民大会民主决定。我们在调研中发现，有百分之三十到四十的人们也是同意征收承包经营金的。 为了真正保证用益物权的稳定性， 也为了保证农村承包经营权的长久稳定，我们认为应该回复土地承包经营金制度，只是承包金的多少，可以根据地域、土地质量、经济发展的情况来决定。 刘保玉：刘保玉：我提个问
7、题，你们调查后认为将减人的（家庭）的土地调整给增人的（家庭） ，是吧？ 高飞：高飞：调整土地的方法很多，大幅调整的越来越少，小幅调整的较多，您说的是其中一种情形。我们调查发现，只要是村民大会决定的土地调整方式，农民一般就没有意见。怎么调整是可以尊重农民的智慧的。 孙宪忠孙宪忠：设计土地承包经营权时有种观点是要还权于民。承包经营权在保留土地国家、集体所有下，把土地交给农民。今年来强调土地承包经验权。在 02年的土地承包经营法中，土地调整基本是不可能的。物权法第 130 条用“不得”这个词。通过相关条文看，调整土地在法律上是没有基础的。法律基本上把实际占有、使用集体土地的权利交给农民。法律强调长久
8、不变。请问你们调研后对这点的看法是怎样，认为是好事还是坏事？ 高飞：高飞：用益物权应该是确定是多久就是多久，从物权属性来说，土地不该调整。实践中主要是人地矛盾导致了调整土地。 孙宪忠孙宪忠：新中国成立时，有还权于民的思路，也是个立法政策选择。这也涉及农民的法感情，也就是他们对土地承包经营权和集体土地所有权是怎么认识的。土地承包经营权是人为创设的，而不是自然演化过来的。学者的观点与农民的认识是不是有很大的不同， 这是需要考虑的。 农民对集体土地所有权有法感情。我认为这是你们以后调研可以注意的方面。 费安玲（中国政法大学教授） ：费安玲（中国政法大学教授） ：我在湖南局部地区调查，发现农村抛荒严重
9、，农村的真正劳动力很少， 我们且不谈集约化经营地区， 就非集约化经营地区而言，状况很令人担忧。农民抛荒现象中含有法感情，农民会想土地到底能给他们带来多大利益， 他们一般不报多大希望。 但另一方面， 他们走向城市时是一走一回头，他们希望有机遇能让他们重新回到土地上，获得利益。现实考量是，我国现在农村的法律制度能否维护国家稳定的基础。我觉得要从几方面考虑。一个方面是我们要使集体所有权走向真正所有权，我认为在一定程度要部分私有化。集体土地所有权不好说没有处分权能，但是它的处分权能又只能面向国家，只有通过土地征收，集体成为被征收者时才能实现处置。集体土地所有权一定程度上是怪胎，既不同于国家所有权，也不
10、同于私人所有权。我们应该通过物权法的完善，恢复集体土地所有权的真正所有权性质。另一方面是强化社员权。物权法在这些方面有些规定， 但是还有些不足。 只有把集体组织的社员权强化， 让在内部形成制约，达到内部的协调。第三，是对这两个权利的限制。通过物权法的进一步的完善，对这两个权利做些限制性的规定。我的调查中发现为了子孙后代的利益，很多地少人多的（家庭）想重分土地，地多人少的（家庭）希望维持现状。他们的动机和立法上的考量是否一致是需要考虑的。我接触的情况是，要求重分的家庭认为违反计划生育是错的， 但是不能让后代在土地上吃亏。 只生一个的认为我守法了，而因此少地，把地分出去，不合理。我在调查中发现，农
11、民觉得这是自己的事，有自己的协商路径，政府不要说太多。我认为我们忽略了中国传统规则中习惯法的力量，打破当地民众能接受的习惯规则，这是个问题。我认为两权的强化，集体土地所有权的复原和社员权的强化外，成文法做些限定性规则，更多的应放在社员内部解决，公权力不宜过多干预。 马俊驹（清华大学法学院教授） ：马俊驹（清华大学法学院教授） ：我现在认为集体土地所有权不成体系。什么是集体？就是一个群体，不仅为本集体的利益，而且他们维护的利益和全国这个整体的利益是符合的。无论是国有土地所有权，还是集体土地所有权，都涉及公有权的概念。集体是公有制，公有制连着的概念是公有权，公有权的状况是每个人都有公有权，而每个人
12、的公有权融合成一个大的公有权，但是个人的公有权没有失去， 个人有了这个公有权， 就能直接享有、 利用财产。 另一个就是社员权、成员权，有集体表决的机制。我们现在主张的社员权也好，公民权也好，民主这一步没有。现实中出现在集体中的买村长等现象，当了村长后卖地，缺乏法律意识。所以集体所有权不成体系。我在成都的郊区很少看到人种水稻，搞农业的很少，马路却是越修越宽。这些是国家所有权能把住的吗？ 另一个问题是，上午有学者提出的，民法是私法，但里面加入公法成分，私法公法界限不能过严，都是保护私权。我们的物权法把行政法要调整的一部分，和私法调整的一部分都放在里面了，这是立法体例问题，不会有什么大碍。但规则是确
13、定的，一些财产是公法方法调整，一些财产是私法方法调整，这种区分是不能混的，我国物权法一些条文却是混的。这点需要考虑。 调查中还要看调查的农民的年龄来，不同年龄的农民受不同的制度影响，如一些老人脑海中印着的是人民公社，不同年龄的农民认识是不一样的。 另外， 现在人自由了， 但是财产不自由， 土地不让转让， 但是可以控制土地，有抛荒等现象。人身自由和财产自由脱节。我觉得宪法应规定迁徙自由。自由的前提是自愿。 费安玲：费安玲：现在的政策是农民在城市落后了，要净身出户。 孙宪忠孙宪忠：关于强化集体成员权，可能会导致以前的家族现象，村干部可能会一致是一两个大姓的人当。很多人对强化成员权有这个担心。一些搞
14、经济学的人赞成回到高级社和初级社状态，把农民财产权恢复。依法经济学概念说，就是实现个人权利的明晰。但法学界多数人认为应强化集体所有权。我觉得陈小君老师他们进行的调查很有意义。农民问题是个大问题。 王建平（四川大学法学院教授）王建平（四川大学法学院教授） ：马老师的观点我是赞同的，现在农民的自由是很重要。不过我的观点是这样：我们在讨论这个物权法的问题的时候有两个前提，第一个它涉及到农村问题，涉及农村什么问题呢。我同时在参与一个农业法研究，其中讨论了三农问题，我们在讲三农问题，第一农是农业，第二农是农村、第三农是农民。我们讨论这个问题是跨在这三个问题中间的问题，是跨在农业问题、跨在农村问题、跨在农
15、民问题上。也就是说农村资源的调整最后采取了这样一个物权法的制度。第二个是我觉得这样的一个讨论是缺了一个，我个人看法，你们可以批评。我觉得承包经营权实际上在我们立法时把农民的生存权和发展权混在了一起。换句话说，我们成都在和重庆搞统筹城乡改革，我们了解的情况是， 第一个是成都市人民政府大量的把农村土地用于城市建设， 农民集中居住。第二个很多城郊结合部的农民大量转租，成了城镇居民，也不种田了。第三就像马老师说的现在农民自由了，进城了，但是农民以什么为生呢？换句话说，当我们在讨论土地承包经营权流转的时候，调整的时候，权利本身可以设计，其调整是毫无疑问的， 但是调整时基于什么呢？是基于农民的自身需求还是
16、基于我们一个局外人的角度？在那里指手画脚，那么，农民自己有没有需求？刚才费老师也提到了这个问题。现在回过头来思考成都的做法，政府让这些有宅基地的农民放弃其宅基地，都住在这个城区商品房里。农民也失去了其集体土地，这时农民的生计就出现了问题。成都的做法是，他们弄一些门面出租，年轻人可以搞一些物业管理，获其他路径来解决自己的就业问题。但是我们发现一个严峻的问题，他们活命是没有问题，但是其该如何发展呢？他们的资金、能力、优势在哪里？成都的这个农村统筹计划说白了就是把更多的农村变成城市或者城市郊区。 比如成都的世界田园城市建设，我总是觉得这个是政府没有做成强有力的调查，我很欣赏你们现在这个调查。现在农民的大量土地都被建成了房子，以前还有基本农田保护条例 ，基本农田 70%被占掉了。我们现在就要讨论一个前提，你究竟是在讨论其生存问题还是其发展问题，我们说来说去都不是，最多只是打了个擦边球，他的那一点地，他该转让，就像费老师说的违反计划生育的也还要给他们享有土地，这就是法律的不统一。我们认为集体土地讨论了这么久到最后感觉到其是假的，06 年取消了
