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1、对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见 梁慧星第一编 总则第二条第二款：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担 保物权。建议增加排他性效力，修改为：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权 利，包括所有权、用益物权和担保物权。理由：物权具有“排他性”，具有“排除他人干涉”的效力，这一点具有非常重大的意义。公权力和私 权利的界限在什么地方？就在物权的“排他性”。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往 里面闯，那个界限就是物权的“排他性”。由于物权具有排除他人干涉的法律效力，这就划分了公权力
2、和私权利的界限：房屋大门之外，是公权力活动的范围，房屋大门之内是私权利的活动空间，公权力要 跨越这个界线，惟有两条：一是物权人同意；二是持有搜查证。 物权法草案中规定物权的定义，一定要明文规定物权的“排他性”。物权的“直接支配性”，是人类的 本能，是“自然属性”，谁都懂。唯独这个“排他性”，是“法律属性”，要通过法律的明文规定并且 向整个社会灌输，使我们的人民尤其公务员认识物权的“排他性”，明确公权力和私权利的界限。不然 的话，像现在警察动不动往人家家里闯，动不动就没收人家的三轮车、摩托车，就强拆人家的房屋，这 些违法行为就得不到纠正，依法行政就会遥遥无期。民事权利有多种，唯具有“排他性”的权
3、利才受刑法的保护、侵权法的保护。进入他人房子偷东西的， 构成盗窃罪；当街抢夺财物的，构成抢夺罪。为什么？因为人家的物权具有“排他性”。不具有“排除 他人干涉”的效力的权利，如合同上的权利，只能受违约责任的保护。司法实践中，经常涉及“罪与非 罪”的界限，而“罪与非罪”的界限，就在于受侵害的权利有没有“排他性”？侵犯具有“排他性”的 权利，构成犯罪行为，当然就是“罪”（轻的也要构成侵权责任）；侵害不具有“排他性”的权利，只 能追究违约责任，当然就是“非罪”。物权的“排他性”，还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的“辛普森案”，为什么法官当庭 宣判辛普森不构成犯罪？关键在于，法庭查明联邦警察是
4、在没有搜查证的情形，翻墙进入辛普森的住宅 搜出凶器和血手套的。因为私人住宅所有权具有“排他性”，联邦警察在既没有得到房主同意也没有取 得搜查证的情形翻墙进入，就构成“违法行为”，而“违法行为”取得的证据属于“非法证据”，当然 不具有“证据效力”。我国最高人民法院关于证据的解释文件也规定，“违法取得”的证据，不具有证 据效力。什么叫“违法取得”？没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围， 就属于“违法取得”。第三条：物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。建议增加第二款：当事人违反本条第一款规定而创设的物权，不具有物权的效力。建议增加第三款：当事人改变本法和其他法律规定的物权
5、内容的约定无效。理由：物权法定原则不仅是制定物权法的指导性原则，而且是操作性规则。法官于案件裁判中往往以是 否符合物权法定原则作为判断标准。符合物权法定原则的有效，违反物权法定原则的无效。物权法定原 则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由：当事人自己创 设的物权无效，当事人改变物权内容的约定无效。为便于正确理解和适用，建议规定第二款和第三款。第四条：物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利 人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。 建议分别规定物权公示原则和权利推定原则：第四条：物权
6、应当公示。法律规定不经公示即可取得物权的，所取得的物权在进行公示前不得处分。第 条：记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证 据证明的除外。 理由：物权公示原则与不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则，是显然不同的。物权公 示原则，属于物权法基本原则。不动产登记的权利推定和动产占有的权利推定，是据以转换举证责任的 操作性规则。第四条仅应规定物权公示原则，另设专条规定不动产登记的权利推定原则和动产占有的权 利推定原则。建议在本节恢复物权法草案（第二次审议稿）第八条关于物权优先于债权原则的规定：第 条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的
7、，优先保护物权。但法律另有规定的除外。理由：“物权优先于债权原则”，是处理物权与债权冲突的基本规则。是法官在司法实践当中最常用的 裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房 人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。 这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定”：一是合同法第二百二十九条关于买卖不 破租赁的规定；二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法 官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从，势必影响裁判的统 一和公正
8、。第十六条第一款：不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。建议修改为：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。理由：按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”， 包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将 “检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿，属于“公文书”。 无论是根据证据法原理，或者根据现行民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官 据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。本条规定的目的，是 要赋予“不动产登记簿”
9、以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”，而不是不动产权属证书“记载的事项”，是权利人 享有该不动产物权的证明。第十八条：登记机构应当向权利人和利害关系人提供查询、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家 机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。建议修改为：登记机构应当提供查询、复制登记资料的便利。理由：国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权变动和不动产物权状 况公开出来。因此，不动产登记簿具有公开性，登记机构应当为查询、复制不动产登记簿提供方便。无 论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者
10、个人隐私，更与国家机密无关，登记机构不承担保 密义务。第十九条：利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记 载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产 登记簿。申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，或者 自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的，该异议登记失效。有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的， 权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。建议恢复物权法草案（2004 年 8 月稿）第十七条和第十八条的规定：
11、 利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记机构应当将该异 议记载于不动产登记簿。 申请人自异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，该异议登记失效。 异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。理由：设立异议登记制度的目的，就是要阻止不动产登记簿上的所有人抢先下手转卖房屋。如果李四认 为房子不是张三的，他到法院起诉前就可以直接到登记机构申请异议登记，登记机构受理申请后，就在 不动产登记簿上进行“异议登记”，即将“该异议记载于不动产登记簿”。“异议登记”的作用，并不 是“禁止”张三转让该房屋，并不是“限制”张三的“处分权”，而
12、仅仅是“提醒”打算购买房屋的第 三人注意：该房屋产权存在“争议”。按照一般社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权归属 存在“争议”，将不会贸然签订买卖合同，至少他会“暂停”签订合同，等待“争议”的解决。就是用 这个办法来“阻止”张三抢先下手转让争议房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构 变更登记，能够实实在在地得到这个房子的所有权。 按照异议登记的政策目的，“异议登记”应当有期限限制，异议登记的申请人在“有效期”内既未申请 “更正登记”也未向法院“提起诉讼”的，该“异议登记失效”。另外，在提起诉讼的情形，如果最后 法院判决没有支持异议一方的诉讼请求，亦即判决认定不动产登记簿
13、上的记载并无错误、登记簿上的 “名义人”是真正的“所有权人”，则该所有权人有权请求异议登记的申请人承担损害赔偿责任。这样 使异议各方的正当利益得到兼顾，避免异议登记制度的滥用。而物权法草案（第三次审议稿）第十九条， 把一个简单方便的“行政（登记）程序”，变成了两个程序：一个“诉讼（裁定）程序”再加一个“行 政（登记）程序”。按照物权法草案（2004 年 8 月稿）第十七条、第十八条的规定，当事人对登记的不动产物权有异议，直 接到登记机构申请作个异议登记，然后到法院起诉最终解决争议。现在的草案，要求必须先到法院申请， 由法院作出异议登记的裁定（登记簿记载的权利人绝不可能同意异议登记），然后再到登
14、记机构申请作 出“异议登记”，而要真正解决争议还要再到法院提起诉讼，经过法院审理作出胜诉判决，再拿着法院 的判决书到登记机构申请“更正登记”。本来很简单，到登记机构去登记一个异议就成，现在改为必须 两次到法院。法院本来是解决争议，只需要一个“诉讼程序”，现在预先加上一个异议登记的“裁定程 序”。法院作出异议登记的裁定时要不要审查？如果要审查则法院对这个裁定的审查和诉讼当中的审查 怎么区分？如果法院在诉讼程序中作出异议申请人败诉的判决，则是否说明法院此前作出的“裁定”错 误？现在的草案把问题复杂化了，至少是增加了诉讼成本，增加了当事人的负担，增加了法院的负担。 还是恢复到物权法草案（2004 年
15、 8 月讨论稿）的规定为好。第二十条：利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，有权申请更正登记。有证据证明登记确有错误的， 登记机构应当予以更正。 登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生 效力。修改意见：删去第二款。 理由：异议登记的目的和作用，只是提醒打算购买不动产的人注意存在产权争议，按照一般社会生活经 验，可以在实际上阻止登记簿上的权利人转让该不动产。如果打算购买该不动产的人，看到登记簿记载 有异议登记仍然购买了该不动产，一旦最终法院判决异议登记申请人胜诉，即判决争议不动产的所有权 属于异议登记申请人，则该不动产买卖合同就成为“无权处分合
16、同”，该不动产的买受人就构成“恶意 第三人”，将注定不能获得该不动产所有权。本条第一款规定更正登记，没有必要涉及异议登记。因此 删去第二款。第二十一条：债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记 机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行 预告登记。预告登记后，债务人处分该不动产，未经债权人追认的，不发生效力。 建议恢复物权法草案（第二次审议稿）第二十二条的规定： 债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告 登记。 预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。理由：按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登 记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房子已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商 要把这套房子再卖给其他任何人，都“不发生物权效力”。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出 售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物 权效力”，注定李四不可
