再论违约责任与侵权责任的竞合_续_

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1、 ,申甲脚呻碑 绮贝汾硕脚即闷 脚幽户八愧鱿蜘卿矛,之孔万产二次书资衬介磷名吠杯州导舟 髯邵李拜群输秘似脚诫弓 吩健淞攀攀自目和续沼由淤娜肺口笋例甲峨脚脚和脚脚叫,甲 探索研究对由于不履行而遭受的损害有权得到 完全赔偿。此损害既包括该方当事人 遭受的任何损失,也包括其被剥夺的 任何收益,但应考虑到受损害方当事 人由于避免发生的成本或损害而得到 的任何收益,此损害可以是非金钱 性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释中 明确提到“本条第 款明确规定对非金钱性质的损害也可 赔偿。这可能是悲痛和痛苦,推动生 活的某些愉快,戈失美感等等,也指 对名誉或荣誉的攻击造成的 损害。”总之,目前,各国合同

2、法大都确认了合同责任不 允 许对精神损害子以补救的原则,但在例 外情况下允许 毯 违约责而赔偿受害人的精洲,损害。这些经验能否为我国 合同法借鉴是值 得研究的。我国民法通则第条 规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵时,受害人有权要求 赔偿损失,包括精神损失。可见,在 我国,半青神损害赔偿汉限于侵害人格权的情况,其适川的范围是很狭小 的。一方面,精神拟害赔偿仅适用于 侵害人格权,不包括侵害其他权利。另一方面,即使就人格 权的侵害来 说,也仅限于公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况,而 不适用于其他人格权受到侵害的情 况。尽管民法通则第条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定

3、的过于狭窄而受到许多学者的批评,但最高人民法院的司法解释目前仍然 未对此作出突破。由于在实践中,违约行为时常有 可能造成受害人的精神损害。甚至在 很多情况下,可能会给受害人造成很 大的精神损害。因此对是否有必要将 精神损害赔偿引人违约贵任中,学者 提出了不同的看法。一种观点认为,合同法第条在对赔偿原则和范围 的设定中并未规定违约损害赔偿应当 包括精神损害赔偿,该法第条中 规定了违约责任与侵权责任的竟合,只允许合同当事人选择其中之一提起 诉讼,据此合同之诉不应适用精神损 害赔偿。另一种观点认为,违约责任 中应当适用精神损害赔偿。因为司法实现中已经采纳了精神损害赔偿,现 实生活已经提出了这种要求。

4、“我们 实应勇敢地突破原有成解,在学说上 承认对违约场合非财产上损害的赔 偿,井进而在理论上对其谋求正当化和系统化”,在例外的情况下允许适 用精神损害赔偿。这两种观点对目前 的司法实践都是不无影响的。在实践 中,一些法院在一些特殊的违约案件 中 已经开始适用精神 损害赔偿,目前,作出精神损害赔偿的违约案件主 要有如卜情况第、因为交 付的产品有瑕疵而造成买受人以及共他人 的 财产损失、人身伤害,以及精神损害,这就是所 谓加害给付行为所引发的后果。如原 告在被告处作激光扫斑笼容后,致面 部形成麻斑,经过州卜之久 尚未恢址。第二,在保管合,巾,月为保竹人保书小 善造成保管物毁损、灭失。如因为殡仪馆的

5、过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被去失,保管人因 为币大过失而丢失他 人寄存的祖传的物品 等。作出精神损七赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义,因物品的丢失而给受害人会造成精神损 害,应当予以补偿。第三,在承揽合同于,因为承揽人的过失而丢失了订作人提供的材料以 及工作成果。照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或者丢失原告交付洗印的结婚活动照胶卷。至于因为欠钱不还造成债权人的 精神损害、因付款后不交货而造成买受人精神损害、拿走买受人的定金和 预付款后逃跑而给买受人造成精神损 害,等等,法院一般对此精神损害赔 偿的请求未予以支持。可见,从司法 实践来看,在违约的纠纷中,精神损 害赔偿虽然已经采

6、用,但适用的范围 是有限的,也可以说,仅适用于例外 的情况。我个人认为,在一般情况下,违约责任中是不应当适用精神损害赔 偿的,这应成为我国合同法的一相基 本的原则。合同法为什么对精神损害 不宜赔偿 其原因在于 第一、违约责任和侵权责任的区 别之一,在于是否能够对精神损害提 供补救。由于目前我国法律规定的精神损害赔偿仅适用于侵害人格的情 况,而人格权乃是由侵权法所保障的 权益,因此,在一般情况下,只有因 为人格权遭受侵害时受害人才能主张 精神损害的赔偿。至于财产权受到侵 害而引发的精神损害,只是在例外的 情况下才能受到侵权法的保护。只有 侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精

7、神损 害,原则上是不提供补救的。如果违 约行为已经构成侵权行为,贝因此引发的精神损害应当受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救,可以看成 违约和侵权责任的区别之一。当然,合,当杯人也可能在合中约定,山一方提供一定的服务或扦芳务,另一方 支付报酬,旦因方提供一定的服务或者劳务有瑕疵,导 致另方 某 种精神损害,另一方有权青求精神报炸赔偿。甚至约定在出现 违约行为 与仗权 行为竟合的,、兄下,也只能从几违约三张赔偿,包括精神损害赔偿。根据合司自 由原则,这些 约定 也是了效 的。在止七情况下,一方从违约向另一方三张权利,仁小是依据法律的规定,而是依据当事人 的约定提出请求的。此种情况已经 表 明,

8、当事人已经在合同 中改变了法律的任意性规定。但是如果当事人在合 同 中不存在上述规定,则原则上,在 违约的纠纷中,不能基于单纯的违约 行为或者违约责任而请求精神损害赔 偿。第二,在违约中实行精神损害赔偿,将会给什勺当人右订约时形成极人的风险,从 而极 不利丁飞鼓励交 易。诚然,违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约 时难以预见的。一方面,在违约发生 以后,井 卜所有的作违约方都会产生 精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害,也不知道会有多大的精神损害,因为 毕竟精神损害是因人而异的。一个合 理的交易当事人对此在精神上应当是 能够承受的。另一方面,即使存在着 精神损害,也是难以以金钱

9、计算的。如果计算的数额过大,则受害人在订 约时根本无法预见。所以,在一方违 约以后,要求违约方赔偿因违约造成 的精神损害,将会给订约当事人增加 过重的风险,这样交易当事人将会对 订约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场经济的发 展。还要看到,如果允许合同责任中 赔偿精神损害,则当事人也可以在合 同 中约定在一方违约后,另一方如果遭受精神损害,违约方应当支付一笔 违约金,这样一来,将会使违约金具 有赌博的性质,但由于精神损害本身 很难准确确定,因此法官也很难说,这种约定超出了实际的损害并应当被劝山栩咬汤宣告无效,域者应增减数额。第三,实行精神损害赔偿也不一 定符合合同的相对性规则

10、。因为在许多情况下,违约引发的精神损害,不 是因为一方的违约而给合同另一方造 成损害,而是给第三人造成了精神损 害。例如,因交付的产品有瑕疵,造 成买受人的死亡,从而造成其亲属的 极大的精神痛苦,在此情况下,第三 人能否主张精神损害赔偿呢 我认为,如果允许第三人基于合同主张精神损 害赔偿,将会妨害合同的相对性规 则,也不一定有利于对受害人的保 护。这样以来,将使违约责任与侵权 责任的界限更难以分清。第四,实行精神损害赔偿,会给予 法官过大的自由裁权。精神损失的 最大特点是难以以金钱计算和淮确确 定。只能由法官考虑各种参考系数而 确定数额。这也是目前精神损害的赔 偿仍然缺乏明确的标准的原因。正

11、因为如此,各地法院在精神损害赔偿 数额的确定方面大相径庭,甚至同一 地方的法院判决也不一致。出现这种情况,不是法官判决有问题,而是因 为法官面对这样一种非财产损害,很 难把握具体尺度。若将确定精神损害 赔偿的权力完全交由法官自由裁量,又极有可能出现法官权力过大而任意 裁判的局面。赔偿过高则会给被告方 带来过重负担,赔偿过低实际上没有 什么意义。考虑到中国目前法官的素 质并不是太高,不宜因为在违约中适 用精神损害赔偿而给法官过大的权 力。最后应当指出,精神损害赔偿必 须要有法律依据。目前,我国法律仅 允许对侵权行为适用精神损害赔偿,特别是对侵害人格权的行为实行精神 损害赔偿,而并没有允许在违约中

12、适 用精神损害赔偿。法律未作出此种规 定是有一定的道理的。因为在因违约造成精神损害的情况下,如果行为人 的行为已经构成了侵权,受害人完全 可以通过侵权的途径而不是违约的办 法来解决。例如在前例中,被告因美 容手术技术不过关而给原告在作激光 扫斑美容,致原告面部形成麻斑,经 过半年之久,原告的脸部麻斑尚未恢 复。由此可见,被告的行为属于因过 失或者重大过失而侵害原告的人身 权,并给原告造成精神损失,当然构成侵权,因此原告有权基于侵权请求 精神损害赔偿。前面所述的案例实际上都已经构成侵权,发生了违约责任 与侵权责任的竟合,在此情况下,受 害人完全可以基于侵权责任而获得补 救,不必采纳违约责任提出精

13、神损失 赔偿的请求。过去,由于缺少责任竟合的规定,当事人很难作出选择。而 新合同法第条中规定了违约责任 与侵权责任的竟合,允许合同当事人 选择其中之一提起诉讼,这样受害人 可以基于侵权来主张精神损害赔偿,完全可以使其利益受到保护。主张采 纳精神损害赔偿的学者,也认为原则 上不应当允许违约的精神损害赔偿,只能在例外的情况下采用,而例外的 情况是,违约责任与侵权责任竟合以 及依据通常观念可以预见到容易发生 非财产损害的特定类型的场合。也有 学者认为,具有侵权行为性质的违约 行为造成他人非财产损害时,即使提 起合同之诉,也应获得赔偿。我认为,既然违约责任中适用精神损害赔偿的 情况仅限于违约与侵权竞合

14、的场合,那么在此情况下,为什么不基于侵权 而一定要基于违约提出请求呢总之,我国法律目前不允许对违约责任适用 精神损害赔偿是合理的,未作出规定 并不属于法律漏洞,尚不需要由法官来填补。违约损害赔偿是否应当包括对人 身伤亡的赔偿,也是一个值得研究的 问题。从实践来看,许多加害给付行 为都有可能造成合同当事人人身伤 亡,受害人能否基于违约请求对人人 身伤亡请求赔偿我认为与前文所述 的违约造成精神损害一样,有违约造 成的人身伤亡是违约当事人在订立合 同所不可预见的,因此对此种损害受害人不能基于违约请求损害赔偿,而 只能根据侵权要求行为人赔偿。合同 法第条允许受害人选择请求权,这为受害人选择侵权的请求权

15、而要求 人身赔偿提供了便利。当然在特殊情况下,受害人所遭受的人身伤害也可 以转化为一种财产的损失而由违约行 为人予以赔偿。五合同法第,条所提到的选 择请求权的内涵 合同法第条所提到的选择请 求权究竟是什么含义值得研究,对此 可以有三种不同的观点,一种观点认 为,在责任竟合的情况下,虽然可以 允许当事人选择请求权,但该规定属 于任意性规定,当事人可以通过约定加以排斥,同时法院也可以对当事人的选择加以干预第二种观点认为,当事人在选择一种请求权以后,如果 该请求权选择不当,可以随时选择另 外一种请求权,或者一种请求权实现 以后如果受害人利益仍然不能得到保 护,受害人仍然可以选择另外一种请 求权。第三

16、种观点认为,第条只 是规定了 当事人可以选择,当事人也可以不进行选择而要求行为人同时承 担侵权责任和违约责任。我认为上述三种观点都是值得商 榷的,第一种观点认为竟合的规定可 以由 当事人通过约定加以排斥是不妥当的,因为在发生责任竟合的情况下,一方实施违约行为将造成另一方 人身或财产是损害,如果允许通过约 定排除请求权的选择,这就意味着受 害人不能基于侵权行为而要求行为人 承担对其财产人身造成是伤害加以赔 偿,这显然是不符合法律规定的和公 序良俗的。如果允许当事人事先达成 协议排除基于侵权行为而享有的请求 权,这实际上免除了一方应承担的侵 权责任。从实质上看,这种做法与通 过免责条款免除侵权责任是没有区别 的。我国合同法第条禁止当事人通 过免责条款免除造成对方人身伤害 的责任与因故意或重大过失造成对方 财产损失的责任。同理合同法也是禁止通过协议排除侵权请求权达到。第 一种观点还认为,受害人在选择请求 权的过程种法院可以随时作出干预,这显然不是承认竟合而是禁止竟合,在此种情形下当事人选择请求权已经 没有多大的意义。第二种观点对受害人的保护无疑 是有利