非法集资案件相关问题

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1、2011 年第 5 期(司法实务)/ 总第 123 期THE CHINESE PROCURATORS文曹红虹*最高人民检察院公诉厅检察官，法学硕士100726年来，非法集资案件呈逐年上升趋势，最近，最高人民法院颁发 关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称高法 司法解释）， 笔者收集整理了检察机关办理非法集资案件存在的一些疑难问题结合对解释的理解成文以求教同仁。一、非法集资如何认定集资由于涉及公众利益,严格受到法律规制。 任何的集资行为必须主体适格、方式有效、程序合法。（一）认定非法集资的法律依据行政法规主要是从筹资对象的范围、投资目的、经济实质三方面来界定非法集资活动。1

2、.行政认定。 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（以下简称取缔办法）第一章总则第四条对非法金融业务活动进行了限定，取缔办法 出现了三个概念，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款和非法集资。 从这个行政规定的体例上看非法集资是非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款以外的兜底条款。 从其表述中体现非法吸收公众存款的几个特点：（1）未经批准；（2）吸收资金；（3）吸收资金的对象不特定；（4）承诺还本付息。其实质是经营银行业务。因为这样的规定，在实践中存在认识分歧。 观点一：认为这个规定限制的是经营银行业务相同的业务， 只有进行了与银行吸存业务相同的经营方式才是非法吸收公众存款。 观点二：认为这个规

3、定导致打击面不好把握，实践中不好操作，应当把这些行为统一规制，刑法直接增加“非法集资罪”进行处理。 因为实践中的不好把握，中国人民银行又出台 关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知（银发199941号，以下简称通知）其中第一条对非法集资进行了概念明确，这个概念的出现实际上在行政处理中把非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款都纳入到了非法集资这个概念的下面。 从其表述中体现非法集资的几个特点：（1）未经批准；（2）承诺还本付息；（3）吸收资金的对象不特定；（4）合法形式掩盖非法目的的集资。2.司法认定。 刑法在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两个罪名中没有明确认定非法吸收公众存款

4、的定义，1996年12月颁布的最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释规定，“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。 ”通过这个表述可以认定非法集资的特点是：（1）未经批准；（2）募集资金；（3）募集对象是社会公众。高法司法解释）第一条第一款从法律要件和行近专题： 金融领域犯罪案件公诉实务责任编辑： 郭冰非法集资案件相关问题152011 年第 5 期(司法实务)/ 总第 123 期THE CHINESE PROCURATORS为要件两个方面对非法集资进行了定义，即：非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金

5、的行为”。 其主要的特点是：（1）违反金融法规；（2）募集资金；（3）募集对象是社会公众。与以前司法解释的区别是：一是将通知规定的“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件合并为非法性要件；二是从四个方面进行了特征性的表述：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 明确“非法集资”需同时具备非法性、公开性、利诱性、不特定性四个特征。（二）认定非法集资需要注意的相关问题1.关于公开性怎

6、样认定。 “公开性”是指通过可以广泛传播的途径向社会公众公开传达募集资金的信息。 其方式比较常见的是手机群发短信、在媒体进行广告宣传、随机电话传播等等。 公开性的理解分为这几个层次：首先，公开性的实质是向公众传播推广，达到广泛知晓的目的，采用的宣传方式和途径可以多种多样。高法司法解释出台后，在实践中已经有反映僵化执行司法解释的现象， 认为只有采用了司法解释列举的媒体、推介会、传单、手机短信四种方式才能符合公开宣传的手段。这个认识是错误的。正确的理解是只要采取了广泛传播、 面向社会公众宣传的方式都应认定为具有公开性，不应当只限于列举的几种方式。 实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画

7、、讲座、论坛、研讨会等形式。 其次，实践中还大量存在口口相传、以人传人开展非法集资的现象，在某县农村发生的非法集资的行为即是口口相传，以人传人，行为人低息（高于银行利息）吸存高息（高于银行利息）贷款，没有采取别的宣传方式，但是非法集资额达300余万，涉及70余人。 高法司法解释中没有特别指出口口相传是否属于公开宣传， 能否将口口相传的效果归责于集资人。 笔者认为应当根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待：对于通过口口相传达到非法集资目的行为，实践中可以分析“集资人”是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素。上述案件集资人明知村民口口相传， 集资人并没有加以阻止。

8、 这种行为尽管在司法解释里没有列示规定，只要达到了普遍公开知晓的目的， 就应当认定具有公开性特征。 再次，公开宣传不限于虚假宣传。 非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金， 只要集资人公开违反金融等相关规定募集资金， 即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，仍属打击对象。2.关于不特定性怎样认定。 这是针对筹资对象而言，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 不特定性是非法集资的重要特征， 禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。 不特定性特征包含两个层面的内容：一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不可控制性。 对于不特定性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外， 还需要注

9、意从以下两个方面进行具体判断： 一是集资参与人的抗风险能力。二是集资行为的社会辐射力。社会公众不仅仅指自然人，还包括公司、企业等单位，因为在民事法律关系中自然人和单位均属于民商事行为的主体， 具体平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象。二、非法集资罪名的适用实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在不同的认识，应当根据案件的事实和证据来准确认定。根据刑法的规定和相关的司法解释， 对非法集资犯罪的处理可以适用的罪名共计七个， 分别是欺诈发行股票，债券罪，擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票，公司、企业债券罪，集资诈骗罪，组织、 领导传销活动罪以及刑法第225条规定的非法经

10、营罪。 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为， 或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，以非法证券、 基金经营认定的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义， 属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名在实践中办理较少，非法集资可能涉及的罪名还包括因非法集资而虚报注册资本成立公司， 伪造公文印章等行为为实施集资诈骗犯罪服务、 做准备的， 发布虚假广告为非法集资推波助澜、制造假象的，将集资款用于赌博等犯罪活动，为掩盖非法集资事实实施

11、的相关犯罪等等， 我们认为如果行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的牵连关系， 则按照牵连犯的处罚原则从一重罪论处，如果没有牵连关系的，按照数罪处理。责任编辑： 郭冰专题： 金融领域犯罪案件公诉实务162011 年第 5 期(司法实务)/ 总第 123 期THE CHINESE PROCURATORS三、 关于办理非法吸收公众存款案具体适用法律有关问题（一）关于非法集资犯罪中单位犯罪的认定非法集资犯罪中对个人犯罪和单位犯罪分别规定了不同的定罪量刑标准。 有人认为非法集资个人犯罪还是单位犯罪实践中往往很难区分。 我国刑法的单位犯罪理论和对非法集资的新的司法解释对单位和个人均进行了

12、区分，根据罪刑相一致的原则，把单位犯罪和个人犯罪实行不同的定罪量刑标准更为符合客观实际，有利于体现刑法的谦抑性要求，也有利于确保实质平等。 对于以单位名义实施的非法吸收公众存款犯罪行为，根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，为违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪； 单位设立后以实施犯罪为主要活动以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的，均应以个人犯罪处理。（二）关于犯罪数额的认定非法吸收公众存款涉及的数额，有吸收的本金、支付的提成、中介费、广告费，支付前期高息揽存的本金及利息，这些数额在实践中认定需要注意的问题是：1.吸收公众存款的数额。 认定的基本原则是“全额计算

13、”，这也是实践中争议比较多的问题，高法司法解释 规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。 案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 ”非法吸收公众存款是占用型犯罪，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断其社会危害性的轻重程度。2.利息的计算。 高息揽存是非法吸收公众存款的重要手段，利息的计算也关系到犯罪数额的认定，对利息的计算应当区别对待， 首先要明确吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额， 如果没有兑现的利息不应当计算在犯罪数额内。 比如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸

14、收资金100万元的，案发时应当实事求是地认定吸收存款80万元。 但是如果非法集资持续的时间长， 出资人可能反复多次地存取资金，如果已经获得的利息再将之存入集资人手上，应当作为犯罪数额计算。 比如在第一阶段对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，到时间取得100万元，间隔一段时间又把这100万做本金存入非法集资的户头上，那么这先期得到的20万元应当计入非法集资数额里面。 因为这个利息实际上也是“以后付前”这种方式中“后存入”的人员的钱财也是犯罪数额的一部分。3.民事判决认定返还的金额是否应当计入非法吸收的数额认定。 民事判决解决的是吸存方与客户之间合同关系的民事诉讼

15、， 尽管民事判决要求返还并不能认定该行为为合法行为， 因为就单笔资金的借贷并不涉及“集资”合法性的判断，民事判决不能判断刑事违法性， 因此应当将民事判决认定的金额计入非法集资数额。4.关于续签合同的本金是否计入犯罪数额。 非法吸收公众存款和变相吸收公众存款犯罪侵犯的是国家的正常的金融秩序， 每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为， 连续变相非法吸存包括续签的合同本金是对非吸这个违法事实的重新认可， 是又一次的融资活动，应当累计计算。四、关于办理集资诈骗罪具体适用法律有关问题（一）“非法占有目的”的认定非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，

16、同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。 非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。 除非常典型的情况下，非法占有的目的，实际上都是根据一定的客观事实来推定的，是通过法律推定来认定这种主观目的。 在司法实践中， 几乎没有一个诈骗分子会心甘情愿地承认自己具有非法占有他人财物的目的， 即使他没有返本付息能力而进行非法集资， 他也会找理由辩解主观上没有不还款的故意。 借口生意失败，经营风险等掩饰非法占有的故意。 这就要求检察机关以一定的案件客观事实来推定非法占有的目的存在，使定罪量刑达到“证据确实充分”的证明标准。 因此，根据案件客观事实推定非法占有的目的非常重要。 当然，困难的是如何建立推定规则。 也就是说，必须根据怎样的事实才能推定行为人具有非法占有的目的， 才能认为证明行为人非法占有目的之要件成立“证据确实充分”。1.非法占有目的的认定原则。 应当坚持主客观相一致的原则， 既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述， 而是应当根据案件具体情况具体分