盖世特约：美国企业收购之法律指南

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1、 盖世特约：美国企业收购之法律指南盖世特约：美国企业收购之法律指南 目录目录 1. 引言与概览1 2. 保护私有信息保密协议1 3. 初步分析1 4. 为完成对美国企业的收购在美国成立公司2 5. 制定交易条款意向书、谅解备忘录或条款清单3 6. 交易方法资产收购、股份收购和合并5 7. 法律尽职调查6 8. 最终收购协议7 9. 政府审批或通知8 10. 交易的交割11 11. 结论11 乔杰思 合伙人 律师 美国科尔律师事务所 JAMES R. CAMBRIDGE 美国密歇根州底特律市伍德沃德大街 500 号 2500 室 500 Woodward Avenue, Suite 2500 D

2、etroit, Michigan 48226-3427 邮编: 48226-3427 电话：+1 313 961 0200 传真：+1 313 961 0388 电邮：jcambridgekerr- Phone：( 313) 961- 0200 Fax：(313) 961- 0388 Email：jcambridgekerr- 乔杰思先生是美国科尔律师事务所的资深合伙人， 主要从事商业法和国际贸易。 他的客户包括技术、制造、金融、服务、零售和房地产等行业的中国和美国企业。乔杰思先生在帮助中国公司来美国建立或扩展业务上有着非常丰富的经验。 乔杰思先生是美国科尔律师事务所中美国际商业法部门的主管，

3、并被列入美国法律名人录和美国最佳律师名录。他还被列入底特律最佳律师 ， 密歇根州超级律师和钱伯斯美国领先商业律师名录 。乔杰思先生是密歇根州市政管理局的成员， 市政管理局是由密歇根州州长里克 斯奈德和密歇根州立法机关共同建立的一个权威机构， 致力于监督密歇根州各个城市和学区之间的共享服务的发展。乔杰思先生也是密歇根州律师基金会的研究员，在密歇根州，只有少数具有最高标准的专业精神和社会服务的律师能够被授予此荣誉。 丁超逸 律师 美国科尔律师事务所 CHAOYI DING 美国密歇根州底特律市伍德沃德大街 500 号 2500 室 500 Woodward Avenue, Suite 2500 D

4、etroit, Michigan 48226-3427 Phone：( 313) 963- 2607 Fax：(313) 961- 0388 Email：cdingkerr- 邮编: 48226-3427 电话：+1 313 961 0200 传真：+1 313 961 0388 电邮：cdingkerr- 丁律师是美国科尔律师事务所中美国际商业法部门的成员， 主要从事商业法， 公司法和国际贸易。她在帮助中国企业赴美投资方面有着丰富的经验，并能够讲流利的中英文。她为中国企业进入美国市场提供相关的咨询服务，比如企业设立和重组，员工雇佣，房地产和设备的购买和租赁，税务，跨国兼并和收购等方面。她曾在

5、武汉大学修读法学学士学位，赴新加坡国立大学交流访问，并在密歇根州立大学作为荣誉毕业生获得法学博士学位。 美国企业收购之法律指南美国企业收购之法律指南 1. 引言与概览引言与概览 中国企业在美国拥有很多商业机会，包括许多收购美国企业的机会。然而，收购一家美国企业可能是一项复杂的工作， 如果不以正确的方法进行交易， 中国收购方可能将面临重大的法律和金融风险。 因此对于中国收购方而言在收购之初组建一个有经验的收购团队来指导整个收购过程是至关重要的。收购团队包括美国商业律师，注册会计师，银行专家和财产估价师。本指南旨在为中国收购方提供有关收购一家美国企业的必经过程和步骤的基本介绍。 2. 保护私有信息

6、保密协议保护私有信息保密协议 在收购方能够最终决定收购目标美国企业（简称“目标公司” ）或者甚至发出收购要约之前，收购方与其收购团队需要获得有关目标公司的基本信息（包括基本财务信息） 。目标公司会不情愿为收购方提供任何信息， 除非收购方首先签署一份保密协议。 保密协议通常为两到三页，在保密协议中，收购方同意对目标公司提供的所有信息保密，不向第三方披露，也不使用任何此类信息（与 收购相关的除外） 。 保密协议涵盖的具体信息由收购方与目标公司协商确定。 目标公司希望对包含在保密协议中的保密信息的定义越广泛越好并希望将口头披露包括在内。 而收购方则希望保密信息的定义狭隘一些且仅仅限制于有保密标记的信

7、息。 在几乎所有案例中， 对被包含在保密协议中的保密信息的定义均包括根据适用的 商业秘密法 或其他法律构成披露方的商业机密的所有信息，包括产品规格、专有技术、配方、设计、客户名称与客户清单、供应商名称与供应商清单、 财务信息与记录及产品价格和成本信息。 一份完善的保密协议会提供保密协议定义之外的多种例外或除外情况， 例如过去或现在可被公众广泛获得的任何信息， 收购方未参考目标公司向其披露的保密信息独立开发的任何信息以及过去或现在收购方在非保密基础上可从不受保密协议约束的第三方获得的任何信息。 虽然保密协议通常被相关商业人士视为铁板协议或格式协议， 但事实并非如此。 收购方在签订保密协议时应该特

8、别小心， 因为此类协议可能且通常都包含了其他限制性约定， 例如不能雇佣目标公司员工及不能联系或受雇于目标公司的客户或供应商。 有时候， 目标公司也希望对收购方进行尽职调查，以评估收购方完成此次交易的能力；或者如果提供卖方融资，则是为了评估收购方的资信情况；或者如果目标公司或其股东将得到的报酬包括收购方股票，则是为了分析股票的价值。 3. 初步分析初步分析 一旦收购方签署了保密协议， 目标公司通常会向收购方提供有关其自身基本历史和总体情况的信息， 包括有关目标公司的客户和供应商数据库的信息、 产品概述以及常常包括三至五年财务报告和纳税申报在内的基本财务信息。 一旦收购方获得了此类基本信息， 收购

9、方将在专业顾问的协助下确定是否仍然对收购目标公司感兴趣，如果仍然感兴趣，则会进行估价分析，用以支持可能给出的收购价格。收购价格是企业价值的最终体现。 如果目标公司是一家私有企业， 为了了解目标公司的真实盈利能力而必须对其财务报表中反应的一些项目进行调整或重新编制的情况并不少见。 这些调整通常针对公司所有人或其家属的异常高工资、 对相关利益方所有的建筑支付的高于市场价格的租金以及不寻常的或者预计不会再发生的庞大开支。 对目标公司进行估价时，从一开始便需要确定一个非常基本的问题，那就是“所要收购的是什么？目标公司的股份还是目标公司的资产？” 目标公司所有者通常更倾向于出售股份， 因为股份交易对目标

10、公司而言仅仅带来一项美国资产收益税， 而且股份交易通常被认为较为简单、容易实施。另一方面，如果资产负债表上存在大量的应计折旧资产，股份收购可能不利于收购方， 因为收购方将无法出于税收之目的提高此类资产的美国课税基础， 因此增加了出于税收之目的的未来折旧额， 除非目标公司与收购方同意并做出某些报税选择。 此外，在股份交易中， 收购方无法选择被收购的企业将附带着什么债务， 因此最后会买下整个目标公司，包括所有已知和未知的债务。基于这些原因，收购方通常希望购买的是企业的资产，而不是股份，而且在股份交易中收购方对企业的估价通常较低。与股份出售相比，在资产出售交易中，收购方可能根据不同的课税方式最终给出

11、一个较高的企业估价。 对企业的估价方式有很多种， 市盈率倍数法可能是目前最常用的方法， 大多数被收购企业都是这样估价，即收购方根据市盈率倍数法确定收购价格。其他企业估价方法有“折现现金流量法” 、 “账面价值法” 、 “调整账面价值法” 、 “清算价值法”及 “可比交易”市场法。 一旦收购方及其估价顾问进行了初步审查和估价分析并认为目标公司的情况与预想的一样令收购方十分满意，便到了谈论企业收购的时候了。不可避免地，这就意味着与美方企业所有者或中间人（律师、代理人、经纪人和会计师）就所能支付的企业价值或价格进行对话。须注意，在谈判的初期，这一价格仍以合约为准，这一点很重要，因为从现在到编制和签署

12、最终收购协议的期间，收购方可能发现其他或新的改变收购方对目标公司感知价值的、有关目标公司的相关信息，因此收购方可能希望对价格进行进一步协商。 4. 为完成对美国企业的收购在美国成立公司为完成对美国企业的收购在美国成立公司 在中国企业能够采取进一步行动、 签署最终收购协议并最终收购美国企业之前， 中国企业需要成立一家在美国为其提供平台的美国公司。 新建的美国公司将直接或间接 （通过一家新建的控股公司） 为中国母公司所有并最终成为目标公司的收购人。 中国企业必须做的第一个决策是企业实体的形式或类型以及企业实体成立所在的管辖区。 关于成立一家美国公司用作收购跳板，中国企业基本上有两个选择 股份公司或

13、者有限责任公司。 股份公司与有限责任公司均可为实体所有者提供有限责任保护， 根据美国联邦税务法律，当为国外企业所建或所拥有时，两者须缴纳相同的税项。关于公司成立所在的具体管辖区的选择， 科尔通常建议在选择前对各个州的法律做出分析， 确定在拟议的收购情况下各州法律提供的所有有利之处和不利之处。 中国公司必须做出的、 有关实体成立的最后决策是作为收购跳板的美国公司 （无论是股份公司还是有限责任公司） 在成立时应该作为一家美国国内控股公司的附属公司还是直接为中国企业所拥有？科尔认为在特拉华州成立一家被中国企业直接所有的美国国内控股公司从运作和战略角度而言都能带来众多益处。 5. 制定交易条款意向书、

14、谅解备忘录或条款清单制定交易条款意向书、谅解备忘录或条款清单 一旦收购方与目标公司就所需支付的价值和价格以及对双方均很重要的有关拟议交易的部分条款和条件进行讨论， 并且双方均认为似乎已经就价格和主要交易条款和条件达成共识或初步协议，多数情况下，双方会将其讨论记录成书面文件，即通常所说的意向书，双方均在意向书上签字。 意向书是收购方向目标公司出具的书面文件， 通常包含了双方的初步协议。 谅解备忘录或条款清单也是用以记录收购方和目标公司之间的协商的书面文件， 实际上，它们都是为了实现相同的目标， 那就是让双方把注意力放在那些须达成协议的有关拟议交易的最重要和实质的条款上。 意向书在收购协议即买卖协

15、议或最终收购协议之前。 尽管多数意向书的本意是不具约束力的， 但收购方在咨询其业务律师并获得业务律师的意见、 审查和批准之前不能签订或拟定任何意向书。 原因在于法院已经将意向书纳为具有约束力的合约， 尽管意向书的本意是不具约束力的。 意向书是在收购方与目标公司已经就拟议交易的价格、 条款、 条件和期限进行正式讨论后拟定和签订的。 通常， 收购方在相信自己已经了解了目标公司所接受条件的相关因素之后会递交意向书。在许多情况下，收购方将意向书用作收购协商的初始基础。 意向书的目的在于当涉及主要条款和条件及开始实施交易时尽量避免收购方与目标公司之间的误解。您应该将意向书看作一份蓝图，它勾勒出了收购将如何进行。意向书不是实际的收购协议， 收购协议是之后的事情， 但实际上它描述了收购方希望在最终合同中看到的最重要的条款和条件。意向书的典型元素如下所示： 交易形式：股份收购、资产收购（将包括哪些资产和哪些负债，具体而言被购买的是什么及未被购买的是什么）或者合并交易。 支付条款：收购款项的支付形式（现金、票据、股票及盈利能力支付计划） 。 收购价格调整： 根据交割时目标公司的财务状况或