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1、长春理工大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的硕士( 或博士) 学位论文，行政判例制度研究是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。作者签名：扩 、，年月坠日长春理工大学学位论文版权使用授权书本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大
2、学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。作者签名：! l ! ! 蜩! ! ! 年立月兰同指导导师签名：年j 月 日内容提要在世界范围内，无论是英美法系国家，还是许多大陆法系国家，都存在行政判例制度，我国法律不承认行政判例的约束力，但实践需要对行政判例的辅助法源地位予以肯定。其实行政判例制度不仅仅是英美法系的专利，大陆法系国家越来越重视判例的作用，并且通过判例的形式不断对即有的制定法进行补充和改进，在保障法律的稳定性和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神。我国在法理上属于大陆法系范畴，因此，我国也应该建立行政判例制度
3、，本文作者以主张我国建立行政判例制度为出发点，并结合中国的实际论述中国建立行政判例制度的必要性和可行性，最后提出中国应该建立成文法主导下的行政判例制度。关键词：判例行政判例成文法引言判例法是普通法国家的基本法律形式，其主要特征是遵循先例、区别技术和“法官造法”。，相对丽言，大陆法系国家奉行较为严格的成文法传统，法宫判决以制定法为基础，通常循规蹈矩，机械有余而能动性不足。两大法系法律制度的明显差异有其深刻的历史背景和思想根源，但应当说，它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，相反，却日益互相吸引，“判例在英美法系国家和大陆法系国家的作用存在差别，但现在人们同意，这些差别被过于夸大了，而且在现代已大大缩小
4、。”从法理上说。中国法律体系自然应属大陆法系范畴，因为中国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则问接排除了判例法制度存在的可能性。然而，法律的共性、统一性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的矛盾却是任何一国司法制度都无法避免的，因此，中国经过多年的司法实践，也开始了借鉴判例的探索。从1 9 8 5 年起，最高人民法院就在其发布的公报上每期刊登一些典型案例，以供各级法院审理同类案件时参考。然而在这些案例中，以刑事、民事案例居多，行政案例很少。这种情形的出现并非偶然，我国1 9 8 9 年才颁布行政诉讼法，又由于制度、观念等的原因，行政案件本身就很少，另外行政法与行
5、政诉讼法理论研究相对薄弱，因而行政判例似乎没有民事、刑事判例的同等份量。事实上，最能产生判例同时又最能体现判例法价值的还应属行政诉讼。因为行政法相对于其他法律部门而言最大的特点是其无统一的行政法典，这是由行政事项的复杂多变性所决定的。同样，法律关系亦复杂多变，价值选择、利益冲突之纷繁远非民、刑事法律关系所能及。换句话说，行政法给法官们留下的是一个广阔而又复杂的空问，要求他们在具体个案中去发现、总结规律和原则，尽可能好地实现行政法的目的，这一点在大陆法系主要国家已是事实，“先例对法国行政法的作用和其他法律部门不同，在其他法律中，先例只能起到次要作用，而在行政法中，先例可以说起到主要作用”。行政法
6、一般原则是通过司法判决和法律学说演变形成的。早期的行政法总则几乎都是没有成文法规则的。对“法官造法”这一概念有不同理解：创立说认为法官和立法者一样享有刨制法律的权力，法院的判决就是法律本身；解释说认为法官只是阐明既有法律的原则和精神，区分什么是法律，什么不是法律及阐述其所得结论的证据。参见 美】博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓上E 来， 姬敬武译，华夏出版社，1 9 8 7 年l 版，第4 1 4 4 2 1 页。实际上，无论普通法系的英美还是大陆法系的法德，其行政法的产生与发展都与法院对行政活动的监督有直接的关系。只不过前者是普通法院并审理行政案件，而后者则专门设立了行政法院对行政进行监
7、控。更有趣的是成文法占主导地位的大陆法系却是靠着法院的行政判例来构建起其行政法大厦的。由此可见，判例对行政法至关重要。本文的写作目的源自于对近年来在国内行政法界引起极大反响的行政案例的思考，例如“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证”等行政案例的的思考。这几个行政案例在我国行政诉讼法的实践中有着转折性的意义，虽然我国并不存在真正的行政判例制度，但判例往往具有非常高的参考价值和指导意义。本论文的写作目的在于，希望能为行政审判实践探索出条切实可行的行政判例制度，将实际存在的以判例为参考的审判实践，纳入规范化的轨道。同时，也为行政审判向深层次发展寻找制度性的突破，使行政审判在推动国家民主与法治建
8、设中，发挥更重要的作用。本文试图从法典法与判例法的比较分析、判例制度在我国的现状和趋势以及行政诉讼本身的特点，论证在我国建立行政判例制度的可行性和必要性，并提出具体的制度模式。2行政判例的语义分析( 一) 行政判例的基本含义1 、判例的含义判例是指“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。”可见，判例一词有两层含义：其一是
9、指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说观，包括案情，处理的法律依据以及案件处理结果等等；其二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考，借鉴甚至遵循的范例。显然，上述一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因。据此，判例是法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考的标准。2 、行政判例的含义行政判例是由司法机关创制的、旨
10、在为以后出现的类似的行政案件提供法律依据的、具有法律约束力的判例、裁决。行政判例往往由名称、判决理由和判决三部分构成。名称通常由原告和被告的名字，并在中间加一个字母V 构成。原告的名字在前，被告的名字在后。在上诉法院和最高法院的判决中，前面的名字指上诉人，后面的名字为被上诉人，中间的V 是v e r s u s 一词的缩写。在引用案件时，不读v e r s u s ，而读为a n d 或A g a i n s t ，中文一般译为某某诉某某案。判决理由部分又称为法律意见，通常有5 页左右，由参与裁判的某一位法官以个人意见的名义，代表法院撰写，如马伯里诉麦迪逊案的判决理由开头是，“首席大法官马歇尔
11、发表了如下意见”，接下来通常是对案件的事实及诉讼过程加以总结，对判决理由的全面论述，包括对已成为先例的判例、制定法条文及其他权威意见的引证、分析和论证。判决事项由多数法官通过，写在判决理由之后，并由法官签名。如果有法官，虽同意判决，但不同意判决理由，可以另行撰写意见书，或不写意见而保持异议。当然，如果有法官对案例判决持有异议，则可以在判决书中一并发表“反对意见”。但英国往往只写一份意见书，而不象美国那样，法官可以发表自己的意见。对于维持原判的上诉案件，一般不写意见书，只写判决。( 二) 行政判例与判决、案例、判例法的区别1 、行政判例与判决虽然不同法律体系的判例涵义区别很大，但在很大程度上，我
12、们仍然可以从中得出这样一个结论来：从概念来分析，行政判例的核心就是判决，但行政判例又并不只是判决。虽然每一行政案件都有一个判决，但并非任一行政判决都能成为行政判例。首先，只有具有很高权威的终审法院或最高法院的行政判决才能成为行政判例。其次，已被推翻的或者被确认无效的行政判决不能成为行政判例。实际上，行政判例与行政判决的区别还远不止于此。首先从文义的角度来分析行政判例与行政判决的实质性区别，在汉语中，“例”具有两种含义，( 1 ) 用来帮助说明或证明某种情况或说法的事物；( 2 ) 从前有过，后来可以仿效或依据的事物。从文义上讲，行政判例与行政判决相区别的关键在于，行政判例既有对将来行政判决的说
13、明、证明之义，又有仿效或依据之义。而在经验的检验标准面前，那些“不能证明自身价值和力量”的判决注定总是会被毫不留情地被排除在判例之外。其次从诉讼法学的角度出发，所谓行政判决就是法院通过法律规定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定、理由及其结论。行政判决的应有之义在于其产生的法律拘束力只能及于该案当事人各方。而行政判例它具有较判决更大范围的意义。最后从社会学的视角来看，行政判决是法院基于审判权而对特定的社会冲突的解决作出实体决定，它在诉讼法律关系的互动行为中居于核心地位；在直观与直接的层面上，行政判决指向的是冲突当事人，是针对具体案件作出的；而
14、在抽象的与最终的意义上，行政判决仍是以社会秩序为指向的。行政判例的功能及其正当性正是建立在将部分判决“以社会秩序为指向”的意义予以制度化，并由此创造出判例机制这一社会司法制度中的结构。在我国判决是对实体问题作出的司法决定，裁定则是对程序问题作出的司法决定。二者虽存有调整对象类型上的差异，但在判例机制的研究中，并无区别对待的必要。为方便表述，F 文不再将裁定作分别表述或说明。9 【美】本杰明卡多佐，苏力译：司法过程的性质，商务印节馆1 9 9 8 年版，第l O 页。4形式；另一方面，伴随着判例的制度化，行政判例己超脱出判决原有的意义，意义的“放大”成为了行政判例机制结构中的关键要素。精确地说，
15、只有行政判决蕴含了能够作为今后类似行政判案依据的某种法律原则、规则或者法律适用的某种标准，才能成为行政判例。2 、行政判例与案例在我国法学理论和司法实务中，行政案例是更为流行的法律术语，以致有相当一部分人将案例与判例混同使用。从文义上看，案例与判例各有侧重。对此，沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，行政判例比案例更为确切。行政判例一词表示以某一行政判决作为处理同类案件的前例。国作为法学研究的对象来说，人们关注的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的行政判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决等等。只有这样的行政判例才
16、能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”。陈兴良教授认为，案例是某一案件的案情( 包括诉讼请求、相关答辩、法院查明的事实情况) 和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似案件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例重在对案情的陈述，而行政判例则主要是对案情的法律评判f 判决的理由和判决的解释) 。行政判例的实质是案例，但它不是普通的案例，而是因其构成先例而对本级法院和下级法院具有约束力的先例判决。案例根本谈不上约束力的问题，它只是一个法律科学上的概念，其重心在于法学研究，往往被学者拿来对其判决进行研究、分析和评价，并不具有行政判例所具有的任何司法上的约束力。日本在正式汇编发表各级法院的判决时，其名称上就有“判例集”和“裁判例集”之分，以彰显具有司法权威性的判例与一般案判例的区别。如具有判例性质的最高裁判所和高等裁判所完成的判例汇编被称为最高裁判所判例集和高等裁判所判例集，而不具有判例性质的地方裁判所判决汇编被命名为下级裁判所裁
