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1、政府法制2009年理论园地最近两三年， 软法主题开始成为我国法学研究的一个热点。软法研究的兴起， 主要是法学界为了回应正在崛起的公共治理对软硬并重的混合法模式的迫切需要。如何探讨建构一套顺应现代法治发展趋势、 切合中国实际、 有助于全面实施依法治国方略的 “一元多样混合法模式” ， 是当代法学必须直面的一个重大时代主题。公共治理模式的特征20世纪中后期以来， 世界范围内的公域之治总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、 再到公共治理模式的转型。国家管理模式是以国家为唯一管理主体， 以封闭性和单向度为基本特征， 它在历史上一直居于主导地位。最近半个世纪以来， 在内外双重因素的共同作用下， 纯粹
2、的国家管理模式日渐式微， 被以管理主体多元化为标志的公共管理取而代之。公共管理虽然由国家和各种社会自治组织共同作为管理主体， 但其依然固守单向度管理思维， 这种经过改良的模式也很快显露出弊端， 这就推动公共治理模式的继之兴起。公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式， 具有治理主体多元化、 治理依据多样化、 治理方式多样化等典型特征。首先， 就治理主体而言， 该模式主张不仅包括国家， 还包括其他公权力主体如行业协会、 自治团体等， 各种治理主体在公域之治中应各展其长、 各得其所。其次， 就治理依据而言， 该模式主张不仅包括国家立法， 还包括社会共同体形成的规则甚至不
3、同主体之间的协议等。再次， 在治理方式上， 该模式主张依照公域之治的实际需要， 在进行综合性成本收益分析的基础上， 能使用非强制方式的就不用强制方式， 能用双方协商解决的方式就不用单方强制的方式，能用自治的方式就不用他治， 遵照先市场后社会、 再政府的选择标准， 实现治理方式的多元化、 民主化和市场化。最后， 这种模式主张， 在宪政框架下， 所有公共治理主体都应当权责一致，确保没有权力不受监督， 没有权利不受救济， 所有公共治理主体都要依法承担违法责任， 尤其要确保过罚相当、 罚当其责。我国当下正处于社会转型时期， 这在一定程度上集中体现为公域之治模式的转换。世界范围内的公域之治模式的变革，
4、应当对我国公共治理模式的确立具有重要的启示意义。考察我国据以实行公域之治的制度， 不难发现主要有三大类法规范在起作用， 即国家立法、 政治组织形成的规则、 社会共同体形成的规则。我国的政治组织在建立、 功能和目的等方面有别于一般社会共同体， 因此有必要独立出来研究。这三大法规范板块之间有同有异： 相同之处在于它们所规范的公域社会关系的核心都是权力/权利关系， 都对公共治理具有重要的作用； 相异之处在于它们的创制主体、 创制程序、 效力范围、 实施机制、 权力监督和权利救济等方面都不尽一致。其中， 国家立法是国家依照法定程序创制的规则体系， 其效力及于全国或者整个行政区划的， 一般以国家强制力保
5、障实施， 对实施中的权利纠纷公民一般可以通过国家法定途径寻求救济。与之形成对照的是， 政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则， 主要是国家认可 （包括明示与默示） 的规则体系， 它们主要是依照共同体的内部程序通过协商等机制形成， 其效力通常只仅及于该组织或者共同体内部， 一般不能依靠国家强制力保障实施， 其权利纠纷一般仅通过共同体内部途径解决。只在特殊情况下社会共同体成员可以通过国家的法定正式程序寻求救济。反思和修正法的概念前述国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、 社会共同体规则， 就是我们所谓的 “软法” 。要确立一种由国家立法、 政治组织规则与社会共同体规则三者构成的 “混合法” ，
6、一个重要前提就是承认 “软法也是法” 这一判断； 而要支持这一判断， 必须解决一个无法绕过的前提问题， 那就是反思和修正传统的、 但当下在我国仍然居于主导地位的关于 “法”概念的定义。公共治理的崛起呼唤软法之治罗豪才北京大学教授北京大学教授罗豪才罗豪才12政府法制2009年理论园地在法学传统上， 由于深受实证主义法学思想和前苏联法理学的影响， 一般将法当做 “主权者的命令” ， 是 “由国家制定或认可的、 体现掌握国家政权的统治阶级意志的、 依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和” 。对照着确立公共治理模式所需要的混合法结构而言， 需要对传统的法概念作如下反思和修正：一则， 在法的本质方面，
7、鉴于公共治理主体的多元化， 法所体现的 “公意”不再局限于国家意志， 还可以体现政治组织的意志、 社会共同体的意志等， 因此总体上说法所体现的应当是公共意志。二则， 在法的形式方面， 公共治理依据应当是多样化的， 法不仅表现为国家立法， 还有公共政策、 行业标准、 裁量基准、 社团章程、 自制规范等等其他多样化的表现形式。三则， 在法与国家强制力关系方面，法既有硬拘束力， 也有软拘束力； 既有依靠国家强制保障实施的法律规范， 也有运用非强制性方式实施的法律规范， 依靠国家强制力保障实施不再成为法律实施的一个必备要件。四则， 在法的功能方面， 法既要解决他律问题， 更要强调自律， 应当基于自律来
8、实行他律， 实现自律与他律的相辅相成、 良性互动。五则， 在法的结构方面， 既有具有设定明确的行为模式、 规定消极的法律后果、 且依靠国家强制力保障实施的 “硬法” ， 也有行为模式未必明确、 未规定消极法律后果、 不能运用国家强制力保障实施的 “软法” 。六则， 在法的形成和运行机制方面，与传统法相比，“混合法” 呈现出多样化和民主性的特点， 可以综合运用诸如多数决定、 协商一致、 协商票决以及行政命令等多样机制， 在机制设计上追求实现激励与制约相容、 内外协调一致； 在价值上追求社会公平、 正义。综上， 我们认为可以考虑将法的概念修正为： 是由国家制定或者认可的、 体现公共意志的、 依靠他
9、律或者自律机制实施的权利义务规范体系。不难看出，这种修正不仅丰富了法的内涵， 还拓展了法的外延， 应当能够全面回应推行公共治理的现实需要。一元多样混合法模式在解决法概念修正这个前提问题之后， 我们接下来简要讨论一种与公共治理相适应的 “一元多样混合法模式” 。我们认为， 硬法与软法是现代法的两种基本表现形式， 在公域治理法治化中二者具有互补功能， 都从属于宪法， 且应互相衔接。一则， 硬法和软法是现代法的两种基本表现形式。其中， 硬法(hardlaw)是指由国家创制的、 依靠国家强制力保障实施的法规范体系； 软法(softlaw)是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。具体而言， 软法是由
10、国家制定或者认可的， 行为模式未必十分明确， 或者虽然行为模式明确， 但是没有规定法律后果， 或者虽然规定了法律后果， 但主要为积极的法律后果的规则体系， 这些规则只具有软拘束力， 其实施不依赖国家强制力保障， 而是主要依靠成员自觉、 共同体的制度约束、 社会舆论、 利益驱动等机制。二则， 硬法和软法在公域治理法治化中具有互补功能。众所周知， 复杂多变的现代社会的法治化本身就是一项复杂的系统工程。法治化需要一定的确定性、 可预期性等， 需要确保社会的基本秩序和一些核心价值不被随意践踏， 因此硬法不可或缺。但是， 复杂多变的社会现实又必然使法治化具有复杂性、 变动性、 渐进性等特征， 此时僵硬、
11、 整齐划一的硬法又有可能 “失灵” ，而软法由于其自身特点， 刚好可以弥补这一缺陷。首先， 软法广泛存在于国家立法和社会共同体等形成的规则之中， 较之硬法对治理实践的需求具有更好的回应性， 同时也使得社会主体更广泛地协商和参与规则的形成成为可能； 其次， 软法具有自律性或引导性、 建议性、 激励性、协商性等特点， 柔性的治理方式使得治理效果可能更好； 再次， 软法还可以作为硬法的先行法、 补充或者解释等， 使得硬法的制定和实施更加科学、 有效； 最后，硬法强调他律， 软法强调自律， 社会治理往往需要他律和自律的结合， 硬法和软法的混合治理模式也符合社会治理的现实需求。三则， 硬法和软法都从属于
12、宪法， 且应互相衔接。在法治理念下， 软法和硬法应当具有如下关系： 首先， 无论软法、硬法都从属于宪法， 都要贯彻和坚持宪法确立的基本原则， 都要坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一，都要维护国家法制的统一； 其次， 不同种类的软硬法之间应当互相衔接， 虽然政治组织和社会共同体所形成的规则在实施过程中产生的纠纷在内部解决， 国家机关一般不介入， 但是在侵犯了其成员作为公民的权利时， 社会共同体成员应当可以通过国家的相关程序来寻求权利救济。那么， 这种不能运用国家强制力保障实施的软法， 到底具有哪些主要渊源呢？一方面， 大量的软法存在于国家立法之中。传统上， 我们认为国家立法只是硬法的
13、渊源， 即国家立法是国家制定的依靠国家强制力保障实施的规则。但是， 国家立法显然并不全是硬法， 还有软法， 即很多是不依赖国家强制力保障实施的柔性规则。另一方面， 软法还存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。比如政治组织的章程和规范性文件， 行业协会对本行业自我管理、 自我约束的章程， 等等。这些规则的实施不能依靠国家强制力的保障， 而是依靠组织和共同体自身的力量或者社会舆论、 成员自律、 利益引导等柔性手段。不过， 需要强调的是， 这些规范要成为软法必须具备一个前提条件， 即它们必须符合宪法和法律的规定， 得到宪法、 法律的明示或者默示认可。尽管软法现象久已存在且普遍存在， 但有系统的软法研究才刚刚开始， 这必将是一个反复试错、 不断深化的艰辛研究过程。法学研究必须回应法治建设的实践需要， 我们希望通过提倡和推动软法研究， 来对中国在社会转型的背景下建设法治政府、 法治国家与法治社会作出积极回应。面对着如何探讨建构一种与公共治理相适应的 “一元性多样化混合法模式” ， 我们尽管还有太多的难题需要解决， 但我们坚信， 软法旺盛的生命力必将赋予软法研究以不同寻常的理论意义和实践价值。（编辑李衍梅）13
